LECCIÓN 1. HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO.

1.           Religión-Derecho-Poder político/Poder político-Derecho-Religión.

El derecho eclesiástico del Estado en sus comienzos se identificaba con el derecho canónico debido a la importancia que este último tenía. A medida que se intensificaron las relaciones entre el Estado y las iglesias, el derecho eclesiástico estatal empezó a tomar cuerpo como una ciencia con su propio método.

El Estado a través de su ordenamiento jurídico se ocupa del fenómeno religioso en cuanto factor social, de ahí se puede concluir que no le interesa lo religioso en sí mismo sino la proyección social de las creencias religiosas y todas las relaciones jurídicas que puedan generarse de ello. Por tanto al Estado no le compete el ámbito individual o íntimo y personal de las creencias religiosas ya que esto es una relación personal del hombre con su Dios.

La historia del derecho eclesiástico del Estado va ligada a la religión como es lógico y a veces hay una excesiva preocupación por separar la religión de la política o la religión del derecho y sin embargo nadie se ha detenido a reflexionar sobre lo que es Derecho y lo que es Política y sus distinciones. Política y Derecho son distintos pero se conjugan amistosamente para evitar las negativas repercusiones que podría tener en el plano social, por otra parte ambos tienen un fin común. Hay un autor que se llama S. COTTA y nos dice que son como dos líneas divergentes que si se desarrollan en su pureza dan también respuestas divergentes al mismo problema. Para este autor la esencia de la política es el recurso a la fuerza. La política utiliza  la economía de la fuerza en su interior procurando la solidaridad interna pero en cambio utiliza la fuerza hacia el exterior para luchar contra cualquier enemigo. En cambio, la esencia del Derecho consiste en no utilizar la fuerza y ante los conflictos intenta llegar a un acuerdo a través de la reglamentación de la controversia.

Las formas de conjugarse Política y Derecho han sido siempre el quicio que ha determinado el tratamiento de la religión porque siempre hay una estructura ternaria.

El fenómeno religioso: En determinadas épocas históricas, el fenómeno religioso encarnado en una determinada confesión ha tenido también poder político y por el contrario en otras determinadas épocas históricas el poder político se ha arrogado (ha asumido) competencias de orden moral. De esta última etapa el ejemplo más claro es la que se corresponde con la Reforma Luterana y el denominado regalismo, que es el origen del derecho eclesiástico del Estado aunque mal entendido. Entonces vemos como a raíz de la aparición del protestantismo, de una nueva religión comienza una preponderancia del derecho estatal sobre el fenómeno religioso  aunque actualmente en la gran mayoría de las sociedades occidentales hay una separación de competencias entre el Estado y las Iglesias. De algún modo queda una orientación estatalista o positivista en la que el sentir político a través del derecho marca la orientación de la actitud que se tiene frente al fenómeno religioso, que puede ser de absoluta separación o de cooperación y algunos otros sistemas mixtos de relación.

2.           Las escuelas como claves de lectura histórica y evolución doctrinal.

La reforma de Lutero dio lugar a la aparición del derecho eclesiástico del Estado, también supuso el nacionalismo de los estados europeos, lo que originó que los estados fuesen o católicos o protestantes y se identificaran así en su política y en su derecho. Es lo que se llama movimiento cesaropapista. En el caso de los monarcas, según la religión que procesaran llevaban un intensísimo control sobre la vida de la Iglesia. En España se llamó regalismo, en Italia se le dio el nombre de jurisdiccionalismo, en Alemania febronialismo, en Austria Josefinismo y en Francia Galicanismo. El más destacado fue el galicanismo francés aunque era un modo erróneo de relacionarse con el fenómeno religioso lo cierto es que hizo florecer la actividad legislativa en materia religiosa.

•             La escuela racionalista del derecho natural: GROCCIO decía que el derecho es un producto de la razón humana universal cuya aspiración es la de crear un ordenamiento jurídico. El derecho eclesiástico bajo la visión de esta escuela sería un derecho estatal distinto del derecho canónico gracias a la fractura entre el orden jurídico y el orden moral e la que intervino activamente otro filósofo Cristian TOMASIO, esta fractura sin embargo, está en el marco de la tolerancia en materia religiosa.

•             La escuela de Halle: con la colaboración de PUFENDORF. También nos dice que hay una sola fuente del derecho que es el Estado, de ahí que no se reconozca el derecho canónico en cuanto no procede del Estado. Al mismo tiempo considera que la materia objeto del ordenamiento de la Iglesia no le interesa al Estado.

•             La escuela histórica de Savigny: creó el movimiento del romanticismo, nos decía que es derecho es producto de la historia, del espíritu del pueblo y de la realidad social en una continua evolución. No le preocupaba la positividad del derecho pero si la vigencia del mismo en unas coordenadas de lugar y tiempo. A SAVIGNY le interesaba más la materia o el objeto del derecho que la fuente aunque distinguía perfectamente los poderes y reconocía que el Estado tenía su derecho y también la Iglesia Católica y la Iglesia protestante.

•             Posteriormente aparece una escuela alemana, que considera que el derecho si debe ser codificado y por tanto contradice los fundamentos de la escuela histórica de Savigny. Esta idea se extiende en otros países europeos, comienzan las recopilaciones, los códigos e incluso en las relaciones entre la Iglesia Católica e Italia se firman unos pactos denominados los Pactos de Letrán. Esto da lugar al carácter estático del derecho.

Las escuelas en general tienen tanta fuerza que dan lugar incluso a movimientos ideológicos de matíz político. Recordemos las revoluciones como la francesa y la norteamericana en las que se considera que la razón es infalible, se niega la existencia de cualquier ser trascendente lo que repercutió profundamente en las relaciones de estos Estados con la religión. A partir de la revolución francesa se crea un ambiente hostil hacia la religión, también la revolución norteamericana establece la separación del Estado y las confesiones religiosas pero siempre ha habido una amplia garantía de protección hacia la libertad religiosa.

•             También hay escuelas que propugnan el positivismo jurídico y en realidad son una consecuencia del pensamiento de las anteriores escuelas ya que tienen una inspiración metamente estatalista, lo que da lugar a negar la juridicidad del derecho de la Iglesia porque la única fuente del derecho es el Estado.

•             En la misma línea del positivismo se encuentra la escuela dogmática de origen italiano, que además se separa profundamente de la escuela de Savigny porque considera que el derecho y la historia no tienen nada que ver. Estas ideas son contrarrestadas con otros canonistas italianos considerando que el derecho aunque se recopile para darle mayor seguridad jurídica debe sufrir siempre un proceso evolutivo según las coordenadas históricas y la realidad concreta de sus destinatarios. Quienes más lucharon por unir la historia y el derecho fueron RUFFINI y JEMOLO, que además basan su pensamiento en algunos maestros de Alemania pero con una nueva fisionomía porque hacen retornar la historia tanto al campo de la metodología jurídica como al de la producción jurídica. En definitiva, intentan frenar los excesos del positivismo y del formalismo jurídico. En realidad el origen del problema en torno a la juridicidad o no del derecho canónico está en reconocer la existencia o no de varias fuentes del derecho y la separación entre el derecho canónico y el derecho eclesiástico del Estado solo puede conseguirse si la materia objeto de derecho se separa de su fuente. En lo que respecta al primer problema fue resuelto por la teoría de la dualidad de ordenamientos de SCADUTO que luego fue perfeccionada por la teoría de la pluralidad de ordenamientos de SANTI ROMANO. Santi Romano considera que puede haber una pluralidad de ordenamientos jurídicos soberanos, autónomos e independientes. De ahí que el Estado tenga su ordenamiento propio y soberano y las iglesias el suyo, que pueden coexistir aunque tengan distinta fuente pero como los destinatarios suelen ser los mismos ciudadanos es necesario que entre el Estado y las iglesias exista una relación determinada. Esas relaciones fueron el primer objeto o materia que dio contenido al derecho eclesiástico del Estado. De ahí que empezó a solucionarse también el segundo problema, porque ya se distinguía el derecho canónico o confesional del derecho estatal en materia religiosa que regulaba las relaciones que acabamos de citar y provenía del Estado.

Posteriormente cuando los distintos países fueron adquiriendo una forma de gobierno democrático y rigiéndose por una constitución política. En las constituciones se establecía el derecho de libertad religiosa tanto en el ámbito individual como colectivo, es decir, del individuo en su vida privada y de las comunidades o grupos religiosos en los que se integra. Y este pasó a ser el segundo aspecto del contenido o materia del derecho eclesiástico del Estado.

3.           Evolución de la temática eclesiástica en Italia y España.

a)           Perspectiva Inter. Ordinamental (internacional) “relación entre ordenamientos”

Independientemente del derecho que emane de los órganos legislativos con referencia en materia religiosa, lo que constituye se denomina el derecho eclesiástico del Estado. La doctrina científica en un primer momento de la formación de esta ciencia se centra exclusivamente en el estudio de la relación del ordenamiento estatal con los ordenamientos confesionales. Esta relación Interordinamental permitió la coexistencia de distintos ordenamientos con fuentes diversas y la separación o distinción entre el derecho eclesiástico del Estado y el derecho canónico.

En Alemania algunas confesiones tienen personalidad internacional y las que carecen de esta han adquirido el status de corporación pública debido a que tienen pactos de derecho público interno con el Estado. La doctrina eclesiástica en su primera etapa se dedicó exclusivamente al estudio de esta cuestión.

En Italia, el Estado ha mantenido desde 1929 pactos con la Iglesia católica y posteriormente con otros grupos religiosos. Hasta 1948 la doctrina científica italiana consideraba que el único objeto del derecho eclesiástico italiano consistía en las relaciones principalmente entre la Iglesia Católica y el Estado así como entre sus respectivos ordenamientos.

En España, se sigue la misma trayectoria debido a la larga tradición concordatoria existente. Ahora bien, costó más tiempo la distinción entre derecho canónico y derecho eclesiástico del Estado en el ámbito académico debido a la importancia que se le ha atribuido al derecho canónico en la universidad. El derecho canónico no sólo se estudiaba en la facultad de cánones, sino también en la facultad de leyes y también en la facultad de jurisprudencia, sobreviviendo hasta la actual facultad de Derecho. De modo singular se mantuvo como asignatura en la facultad de derecho, incluso en la época de la República. En estas circunstancias se vino estudiando en derecho canónico y en el derecho eclesiástico del Estado como una unidad indiferenciada y con la misma metodología. A partir del Concordato de 1953 la doctrina española comienza a tomar conciencia de que se trata de dos ordenamientos con fuentes diversas y empiezan a investigar acerca de los aspectos netamente institucionales, es decir, la relación entre la Iglesia católica y su relación con el Estado. Esta relación se basaba en un concordato con independencia de la naturaleza confesional del Estado y que ya había sido precedido de muchos otros concordatos. Pues bien, ese derecho concordatorio constituye el único objeto o tema de estudio de la doctrina española hasta el punto de que en esta primera etapa gran parte de la doctrina utilizará la expresión derecho concordatorio en vez de la de derecho eclesiástico del Estado. Esta era la trayectoria de los estudiosos, es decir, de la doctrina, lo cual no significa que el objeto del derecho estatal en materia religiosa no abarcase otros muchos aspectos que afectan a la libertad religiosa.

b)           Perspectiva constitucionalista.

Apertura al derecho internacional. La doctrina comienza ampliando el objeto de sus investigaciones y de los cambios del sistema político, de sus estados y la aparición de las constituciones como norma marco de todo el ordenamiento jurídico estatal.

Cuando Italia se convierte en un país democrático promulga su constitución en el año 1448, en la que, no asume como propia ninguna confesión y en el artículo 7 establece expresamente que el Estado y la Iglesia Católica son dos entes soberanos e independientes, cada uno con su ordenamiento jurídico y que utilizarán como instrumento para relacionarse los acuerdos.

Así mismo la  Constitución italiana garantiza la libertad religiosa de sus ciudadanos. A partir de este momento la doctrina italiana comienza a ampliar el objeto de sus estudios de derecho eclesiástico del Estado, en vez de centrarse tanto en las instituciones. Comienza a investigar en torno a la libertad de la persona, y en concreto la libertad religiosa. Es decir, se pasa de una perspectiva institucional a una perspectiva centrada en el individuo y su libertad. Se amplía el objeto, en España ocurre lo mismo, pero con mucho retraso, debido a la forma de gobierno y de estado vivida durante 40 años en este país. Hay que esperar a la democracia, que a la promulgación de la Constitución en el año 1978. En el artículo 16 de nuestra Constitución el Estado no asume como propia ninguna confesión pero garantiza la libertad religiosa y considera que los poderes públicos tienen la obligación de cooperar con la Iglesia Católica y el resto de las confesiones. En desarrollo de este precepto constitucional se han firmado cuatro acuerdos con las confesiones de mayor arraigo histórico en España que son objeto de estudio, pero por supuesto también se ha ampliado la temática; de las investigaciones de la doctrina española a todo lo relacionado con la libertad religiosa del hombre.

Además de esta perspectiva constitucionalista hay una apertura al derecho constitucional. Se comienzan a ratificar tratados internacionales, en los que se reconoce la libertad religiosa y algunos derechos conexos con ésta como puede ser la no discriminación por razón de religión, o el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas. Esta entrada en el ámbito internacional no sólo supuso un paso importante desde la perspectiva política, sino también un gran avance en el ámbito jurídico y en la proyección de los estudios de la doctrina científica. En el ámbito jurídico, por dos motivos principalmente, uno de ellos porque se reconoce explícitamente a nivel internacional el derecho a la libertad religiosa, y el otro porque cualquier ciudadano que considere violado su derecho a la libertad religiosa en su propio país, basándose en estas grandes declaraciones internacionales, puede plantear un recurso ante organismos supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la corte interamericana y actualmente el Tribunal de Luxemburgo.

En el ámbito científico (del derecho eclesiástico del Estado), también se adquiere una gran riqueza en las investigaciones, puesto que, se comienza a estudiar el derecho internacional en materia religiosa y la jurisprudencia internacional en materia religiosa.

A su vez esta situación despertó un gran interés por el marco legal y el estado de la libertad religiosa de todos los países firmantes, lo que supuso comenzar el estudio del derecho comparado en materia religiosa.

4.           Modelos de sistemas para las relaciones Iglesia-Estado.

A lo largo de la historia siempre ha habido una gran tensión o pulso entre el factor político y el factor religioso, y de alguna manera, siguen existiendo dificultades, incluso en algunos países donde se han firmado acuerdos de cooperación. El motivo por el que el poder político se ve obligado a tener en cuenta la religión es porque la religión forma parte de la cultura de la sociedad, y esta realidad social es lo que se ha llamado siempre el momento prejurídico, es decir, aquello que empuja al gobierno para crear el dato o el momento jurídico, porque el derecho debe responder a las necesidades sociales. Debido a esta interrelación es necesario crear un sistema para la misma. Por ello, DIONISIO LLAMAZARES ha hecho un estudio de derecho comparado de todos los sistemas y relaciones entre la Iglesia y el Estado, llegando a la conclusión de que independientemente del sistema que se elija de modo teórico, en la práctica no se aplican sistemas puros sino fórmulas híbridas. También RAFAEL NAVARRO-VALLS dice que no hay que dejarse obsesionar por sistemas de relaciones entre los estados y las iglesias porque quizá nos olvidemos de la necesidad de fijarnos menos en las instituciones que en el objeto singular, es decir, la persona, que está por encima de los vértices de poder que lo representa.

Los sistemas se eligen teniendo en cuenta como marco la constitución si existen acuerdos también constituyen una garantía del sistema elegido, lo mismo ocurre si se dicta una ley orgánica de libertad religiosa y acto seguido toda la normativa de ejecución y toda la jurisprudencia sobre esta materia debe de tener en cuenta dicho marco legal y el sistema elegido, en todo momento hay un pulso entre las orientaciones políticas del gobierno correspondiente y las demandas de la sociedad.

En algunos países donde el Estado asume como propio una confesión, la sociedad reacciona en sentido contrario, en otros donde el Estado adopta una posición de hostilidad e indiferencia hacia la religión, y así la sociedad reacciona con un conocimiento del fenómeno religioso y exige al gobierno que su política no se base en el relativismo ético.

LECCIÓN 2. NOCIONES FUNDAMENTALES.

1.           Fuentes del Derecho Eclesiástico Español.

a.           La Constitución española de 1978

(Bilaterales: acuerdos; Casi plurilaterales: tratados internacionales; fuente bilateral en derecho interno: obliga a cualquier ciudadano.)

La constitución supone un gran cambio políticamente y social en España, digo social porque la constitución responde a la voluntad soberana del pueblo; en esta norma marco se encuentran todos los valores que inspiran el ordenamiento jurídico, todos los principios informadores del derecho eclesiásticos del Estado y todas las obligaciones que los poderes públicos asumen en materia de libertad religiosa. En el articulo 1.1 de la constitución española se nos dice que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Posteriormente la constitución se posiciona ante la religión en el artículo 16.1 “se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”, en el artículo 16.2 “nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”. Y en el 16.3 “ninguna confesión tendrá carácter estatal”. Pero esto no supone una indiferencia ante la religión, de modo que establece que los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española. Los poderes públicos mantendrán relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. Este último artículo (16.3) que obliga a los poderes públicos a la cooperación se ve reforzado en el artículo 9 CE, en el que se resalta la función promocional, puesto que se establece en su número 2 (9.2) que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas” y añade “remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud”; incluido en el artículo 14 CE en el que se nos dice que todos los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de religión. Por otra parte, la libertad religiosa al constituir un derecho fundamental se protege mucho más que un derecho ordinario, de modo que, en caso de violación de la misma podemos recurrir a los tribunales y llegar hasta el Tribunal Constitucional en recurso de amparo.

Aunque en los tribunales inferiores siempre se tendrán en cuenta los principios de preferencia y sumariedad (art. 53.2 CE).

b.           Fuentes unilaterales

La Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR), tiene a su vez sus fuentes que son la Constitución y algunas disposiciones en materia religiosa. Es la ley 7 de 5 de julio de 1980. Esta LOLR tiene fuentes como la CE y algunas normas en materia religiosa. Se inspira en el artículo 16 y 14 CE. Se dice que son un desarrollo de los mismos. Regula el derecho fundamental de libertad religiosa y el régimen jurídico de las entidades religiosas. Tiene una composición simple ya que consta de 8 artículos con algunas disposiciones, 1 final, 1 derogatoria y 2 transitorias (art.1). Para desarrollar a nuestra LO se ha desarrollado numerosa norma. Por ejemplo un Real Decreto para su organización, su funcionamiento del Régimen de Entidades religiosas. Otro Real Decreto para la constitución de una comisión asesora de libertad religiosa. También existe una resolución que ayuda a resolver conflictos derivados de la aplicación del acuerdo jurídico de 1979 con la Santa Sede. Toda la regulación de esta ley tiene como fundamento la dignidad de la persona. Si nos atenemos a su contenido vemos una proyección individual de la libertad religiosa y una proyección institucional de la libertad religiosa. En ambas se intenta distinguir la libertad religiosa de la ideológica. La primera hace referencia a la relación del individuo con su dios y la segunda se engloba también en lo que conocemos como una concepción cultural, artística, científica, política y similares. En la proyección individual se nos dice que la libertad religiosa y de culto comprende el derecho de toda persona a profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna. También de confesión o simplemente abandonar la que tenía. Manifestar libremente sus creencias o abstenerse de ello. Puede practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa, conmemorar sus actividades, recibir una sepultura digna y no ser obligado a practicar actos de culto o recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones. También puede recibir e impartir enseñanza e información religiosa, la posibilidad de reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos. Todo esto lo dice el artículo 2 número 1. El número 2 nos transmite la proyección institucional y nos dice que el derecho de libertad religiosa a si mismo comprende el derecho de la Iglesia, confesiones y comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su credo y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones en territorio nacional o extranjero. En esta LO existe una preocupación por la tutela jurídica de la libertad religiosa y se nos dice en el artículo 4 que sería tutelada mediante amparo judicial ante los tribunales ordinarios y amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional. Este artículo va en relación con el artículo 53 CE. El límite de la libertad religiosa se establece en el artículo 3.4, se dice que tiene como único límite la protección de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales. Así como la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, todos ellos elementos constitutivos del orden público. En la ley se establece de modo expreso aquello que queda fuera del ámbito de proyección de la ley y todas las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valor humanístico o espiritualista u otros fines análogos ajenos a los religiosos.

Los destinatarios de esta ley son todos los individuos, ciudadanos de este país y los grupos religiosos no católicos. La Iglesia Católica no se ve afectada por esta ley, salvo en aquello que no esté previsto en los acuerdos firmados con el Estado. Esto se debe a que los acuerdos con el Estado en España tienen naturaleza de Tratados Internacionales y según la jerarquía formal  un tratado internacional está por encima de una ley orgánica. En cambio los acuerdos con el resto de las confesiones han sido aprobados por ley ordinaria, en el sistema jerárquico está por debajo de una ley orgánica. Esta ley orgánica supuso un posicionamiento ventajoso para las entidades religiosas por diversos motivos, entre ellos: primero porque el artículo 6 nos dice que tienen plena autonomía interna. Segundo porque se abre la vía a la firma de acuerdos de cooperación con todas aquellas Iglesias, comunidades, y confesiones inscritas en el registro que hayan alcanzado notorio arraigo en España. Y tercero porque aquella que consiga firmar un acuerdo gozaría de los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento.

c.           Fuentes bilaterales

Son los acuerdos con la Iglesia Católica. En España existe una larga tradición concordatoria que se remonta siglos atrás. Entre los concordatos solo vamos a recordar someramente el de 1851 y el último de 1953. El primero de ellos tiene como materias principales la distribución de la diócesis en España. La conformación de sus estructuras fundamentales y la creación de un sistema económico de dotación estatal como compensación a la desamortización de Mendizábal. En el siglo XX por la época de la República se produce una evolución del concordato. Tras la desaparición de este gobierno republicano se comienzan las negociaciones para elaborar otro instrumento concordatorio que resuelva las materias mixtas, es decir, de interés para ambas partes. Aparece el concordato de 1953 que responde a un cambio de gobierno y también a cambios sociológicos. Algunos de los principios básicos de este concordato son el de la confesionalidad del estado y la colaboración y protección de la iglesia católica. Sin embargo este concordato tenía varios defectos:

1º- Desde el punto de vista técnico-jurídico se ha definido como un concordato de amistad que por tanto adolece de falta deposición en muchos de sus autos.

2º- Desde el punto de vista sociológico no se ajustaba a la realidad socio-religiosa española, de ahí que fuese definida como un concordato ideal. 

3º- Desde el punto de vista doctrinal, sus principios fueron entrando en crisis una década  después cuando se celebró el concilio del vaticano II que supuso una gran evolución en la doctrina y magisterio de la iglesia.

Por todo ello se hacia necesario una revisión de las relaciones entre Estado y la Iglesia católica, antes de la muerte de franco la iglesia católica intentó obtener una cierta independencia del Estado español, pero las negociaciones con el general Franco no lo permitieron, fue necesario el fallecimiento de éste para que se firmase el primer acuerdo, en el que cada una de las partes renunciaba a un privilegio: El Estado renunciaba al nombramiento de Obispos y la Iglesia renunciaba al privilegio del feudo (no juzgados del mismo modo todos los sacerdotes).

A raíz de la muerte de Franco  se consiguió firmar el acuerdo básico de 1976 en el que se establecían dos renuncias por parte del Estado, la renuncia al nombramiento de Obispos y por parte de la Iglesia Católica la renuncia al privilegio del fuero (la iglesia proponía una terna de obispos y el Estado decidía cual le gustaba más) (el fuero, los miembros de la iglesia tenían privilegios en materia penal). Estas eran las dos únicas cuestiones que se regulaban en el acuerdo. Pero independientemente de su corto articulado lo realmente importante es su preámbulo porque sirve de base para los sucesivos acuerdos. De ahí que se le denomine acuerdo básico. En dicho preámbulo hay una serie de principios como son los siguientes:

1º-La necesidad de adaptarse a la nueva realidad social que aparece con dos cambios fundamentales, un nuevo modelo de relación Iglesia y Estado y la aparición de otras religiones profesadas por la sociedad debido al reconocimiento de la libertad religiosa.

2º-Establece también la necesidad de adaptase a los cambios legales y doctrinales, entre los doctrinales está la ampliación del estudio, asuntos de libertad religiosa del individuo y no solo las relaciones Iglesia y Estado. Entre los legales se ve la inminente necesidad de poner todas las bases para dictar una nueva ley de libertad religiosa distinta a la que se promulgó en el periodo franquista, concretamente en el año 1967, porque  ésta más que garantizar la libertad religiosa, solo permitía una cierta tolerancia religiosa.

Tras este acuerdo que se adaptaba a los cambios políticos y sociales, se comenzó a barajar una serie de posibilidades en torno a cual iba a ser el mejor modo de relacionarse con el Estado, quedaba muy patente la necesidad de abolir el concordato de 1953 pero no se sabía si elaborar un nuevo concordato que regulase todas las materias mixtas o de interés mixto, o que se firmasen una serie de acuerdos parciales y cada uno de ellos regulase de modo independiente una de las materias de interés mixto. Finalmente se optó por este segundo sistema (acuerdos parciales) estaban ya elaborados cuando se promulga la constitución y se esperó a que ésta estuviese vigente para promulgarlos y asegurar su constitucionalidad. Los acuerdos son los siguientes:  El acuerdo jurídico en el que se define todo lo que se refiere al estatus jurídico de la Iglesia Católica y también se establece lo que se viene denominando el matrimonio concordatario. Otros de los acuerdos es el de enseñanza y asuntos culturales, otro de los acuerdos es el acuerdo sobre asuntos económicos, donde se trata todo el tema fiscal, especialmente todo lo relacionado con la exención de impuestos (tributaria). El último es el acuerdo sobre la asistencia religiosa a las fuerzas armadas y el servicio militar de los clérigos y religiosos.

Estos últimos cuatro acuerdos post-constitucionales se firmaron el 3 de Enero de 1979.

Con respecto a los acuerdos con las minorías religiosas  en España, estos acuerdos también son post-constitucionales, se firmaron en el gobierno del partido socialista en el año 1992 los acuerdos se firmaron con tres grupos religiosos que tienen notorio arraigo social en España entendiendo por esto lo que se refiere al numero de creyentes y al tiempo de asentamiento en nuestro país. El Estado tuvo un gran conflicto a la hora de negociar con estos grupos puesto que tienen diferentes comunidades y entidades cada uno de ellos. Los protestantes tienen muchas entidades evangélicas con algunas diferencias doctrinales. Lo mismo ocurre con los judíos ya que existen diversas comunidades judías y también con los musulmanes que tienen muchísimas comunidades islámicas, por tanto, el Gobierno decidió crear una figura ficticia y darle carácter jurídico para negociar con una sola entidad. Esta figura se llama federación. De modo que todas las comunidades judías se agrupan en la federación de comunidades israelitas de España.

Los evangélicos que son protestantes a efectos de negociar constituyen la federación de entidades evangélicas de España.

Los que dieron más problemas fueron los musulmanes, ya que son tantas las variedades de mensajes doctrinales y por tanto de comunidades musulmanes que solo llegaron al acuerdo interno de refundirlos a dos grandes comunidades a efectos de negociar. El Gobierno les obligó a unir también estas dos grandes comunidades en una sola que aunque no se llame federación si lo es, y se denomina comisión islámica de España.

Naturaleza jurídica: estos acuerdos fueron aprobados mediante ley ordinaria , de ahí que algunos autores consideren que se trata de una fuente unilateral. Sin embargo, su contenido fue elaborado y aprobado de forma  pacticia. En realidad el hecho de que hayan sido aprobados por ley ordinaria no tiene otro significado que el de seguir el procedimiento ordinario establecido por el sistema jurídico español. Es decir, ser aprobado por las cortes generales y pasar a ser Derecho interno. Sin embargo, es una fuente bilateral puesto que su contenido no depende de la voluntad única y exclusiva del gobierno, este ha pactado con cada una de las confesiones todas las materias de interés mixto ajustándose a las necesidades de las mismas pero siempre dentro del marco legal español. 

Por lo tanto, aunque estas confesiones no tienen personalidad jurídica internacional y sus acuerdos no son tratados internacionales, si constituyen una fuente bilateral y se definen jurídicamente como convenios de Derecho Público con negociación previa. La firma de estos acuerdos supuso el reconocimiento en España del fenómeno asociativo religioso de la plena  autonomía interna de las confesiones y de la incompetencia del Estado en materia religiosa. Lo único que estos acuerdos tienen en común con los tratados internacionales firmados con la Iglesia Católica es el que no pueden ser revisados, modificados ni derogados unilateralmente. En cuanto a las diferencias además de las que ya hemos visto está en que no son acuerdos parciales sino que integran todas y cada una de las materias que integran a ambas partes. Esta posibilidad de firmar acuerdos se encontraba establecida en el artículo 16.3 aunque no de modo directo por que solo se habla de cooperación pero no de acuerdos como instrumentos de cooperación, pero en cambio si se recoge expresamente en el artículo 7.1 de la Ley Orgánica de Libertad religiosa en el que se establece que el Estado teniendo en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española establecerá acuerdos o convenios de cooperación con los grupos inscritos en el registro que por su ámbito y numero de creyentes hayan alcanzado  notorio arraigo en España.

En cuanto a su contenido el mismo artículo en su numero 2 (7.2) nos adelanta una parte del mismo al señalar que en los acuerdos o convenios y respetando siempre el principio de igualdad se podrá extender a dichas iglesias, confesiones y comunidades los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico.

Los acuerdos preveen otro tipo de cuestiones/materias como son las siguientes:

El estatuto de los ministros del culto, la protección jurídica y penal de los lugares de culto, los efectos civiles del matrimonio religioso, la asistencia religiosa a los internados en centros penitenciarios, hospitalarios, asistenciales y análogos.

También el derecho a recibir la enseñanza religiosa en centros escolares públicos (que lo pidan al menos 9 padres).

También se prevé el derecho a recabar libremente prestaciones, colectas y similares. También el respeto al descanso laboral semanal según su ley y tradición religiosa (musulmán -tarde del viernes, principio del sábado. Judíos- todo el sábado. Protestantes y católicos-el domingo).

Otra materia mixta es todo lo referente al patrimonio histórico y nacional. (sinagogas, mezquitas,….)

2.           El objeto del Derecho Eclesiástico del Estado español

a.           Consideraciones generales

b.           El núcleo del factor religioso

b.1. Derecho Eclesiástico y sentimiento religioso (Italia)

b.2. Concepto jurídico-positivo de creencia (España)

b.3. El tratamiento jurídico de la religión según los entes religiosos en España.

El objeto siempre es lo que justifica la existencia de cualquier fenómeno. Algunos autores han querido descifrar mejor el objeto atendiendo a la denominación: derecho eclesiástico del Estado. Pero no han llegado a buen puerto puesto que esta denominación es incorrecta. La palabra eclesiástico evoca a Iglesia y en esta materia no se trata de cuestiones internas de las confesiones. Posteriormente se añade la expresión del Estado lo que parece dar a entender que el Estado tiene un derecho sobre las iglesias, algo que no se ajusta a la realidad puesto que es incompetente en materia religiosa. Por otra parte ha recibido críticas puesto que puede parecer que se esconde todavía una cierta confesionalidad. Lo cierto es que para conocer su objeto hay que trazar toda la evolución de la misma. La primera parte se refiere a todas las manifestaciones institucionales del hecho religioso. Ciertamente, si se estudia la historia de las religiones vemos como las instituciones son las que han forjado su propio destino jurídico. Han sido las iglesias las que han luchado para actuar libremente dentro de un Estado y se han mantenido en constante diálogo con el Estado correspondiente. Esta lucha de las instituciones lo que pretendía era conseguir un reconocimiento de la libertad religiosa de sus fieles. El perfil individualista ya apareció en la época de la Revolución francesa, en la época de la Ilustración, pero donde adquirió todo su vigor fue tras la promulgación de las constituciones democráticas. Por debajo de esta gran plataforma hay que buscar el auténtico núcleo del factor religioso. En Italia se suele utilizar la expresión “sentimiento religioso” quizá bajo la idea de que la fe es algo que pertenece a la privacidad. En España en cambio, consciente de que al Estado solo le interesan las implicaciones sociales del factor religioso utiliza el término “creencias religiosas” que implica el sentimiento, la ideología y el comportamiento social acorde con ambos. Véase por ejemplo el artículo 16.3 CE, también la Ley Orgánica de Libertad religiosa que son las normas marco en esta materia.

Para estudiar y regular todo lo que se refiere a las creencias religiosas deberíamos tener un concepto jurídico de creencia religiosa, ya que el legislador no puede regular aquello que no conoce; sin embargo, encontramos un obstáculo debido a que el Estado es incompetente en materia religiosa.

En primer lugar sólo le interesan las creencias religiosas cuando se convierten en una realidad social y por tanto secular, es decir, cuando cristalizan en comportamientos humanos coherentes con dichas convicciones dejando de ser meramente privadas por su presencia social, por tanto dichos comportamientos constituyen un bien o interés jurídico. Para saber si provienen de creencias religiosas debemos saber que son estas, inmediatamente nos remontamos al concepto de religión debido a que el Estado es neutral en materia religiosa. La única opción que tiene es la de recurrir al concepto de religión de los grupos religiosos con notorio arraigo en la civilización occidental, por tanto digamos que asume una perspectiva histórica y sociológica.

Tomando como base esta perspectiva, el concepto de religión que vamos a adoptar tiene raíces en la concepción judeo-cristiana que existe gracias a la lucha de los grupos religiosos que profesan estas religiones, de ahí que el tratamiento jurídico de la religión se hace tomando como punto de partida los entes religiosos, por tanto, de alguna manera el Estado ante su incompetencia en materia religiosa asimila o identifica religión con confesión o grupos religiosos o entes religiosos y de la concepción de la religión que tienen las confesiones se extrae el concepto de creencias religiosas o convicciones religiosas.

Las creencias religiosas normalmente suponen tener fe y rendir culto a una divinidad. Estas pueden ejercerse de modo individual pero también integrándose en un grupo religioso para vivir lo que sería la dimensión colectiva de las creencias religiosas.

LECCIÓN 13: LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL.

1.           Naturaleza y función de los principios informadores.

Tras la constitución de 1978 se comenzó a buscar una armazón sistemática para esta materia que se puede encontrar en cualquier rama del ordenamiento jurídico español. De ahí que se pensó en que unos principios generales e informadores de la materia le concederían una cierta unidad a la misma, de ahí que estos principios jurídicos comunes tengan una función integradora. Al mismo tiempo esta materia tiene que estar en contacto con la realidad social lo que exige una labor de interpretación de cada caso que debe hacerse siempre conforme a la constitución y debido a que los principios son extraídos de la misma se puede decir que tienen una función hermenéutica.

En tercer lugar, asumiendo estos principios como propios de  la ciencia del Derecho Eclesiástico logramos realizar una tarea de reconducción o inserción de esta materia el  ordenamiento jurídico español. No solo en lo que se refiere a grandes principios informadores sino a otros principios menores como el del  articulo 9.3 CE, por otro lado hay que decir que los principios constituyen un desarrollo de los valores superiores del ordenamiento jurídico que es donde se encuentra toda la ética de la CE también cabe señalar que al considerarse que la CE es un producto de la voluntad del pueblo la materia de Derecho Eclesiástico del Estado se ve informada por unos principios que proceden de dicha voluntad. En cuanto a la clasificación de los mismos la doctrina ha tenido en cuenta siempre su naturaleza y su función. Uno de los primeros autores que escribieron sobre los principios estableció que eran los principios más claros del articulado de la constitución, es decir, cuatro principios que son el principio de la equidad, principio de libertad religiosa, principio de igualdad y principio de cooperación.

Otros autores proponen principios que no han sido aceptados unánimemente (por la mayoría de la doctrina) por ejemplo: Prieto Sanchís, Goti y Llamazares proponen el pluralismo político no ha sido bien recibida esta propuesta porque es un valor superior del ordenamiento jurídico  pero que no se puede imponer como un principio ya que el pluralismo o el monopolismo ideológico y religioso lo crean libremente o no los ciudadanos. González del  Valle curiosamente propone la tolerancia religiosa lo que no tiene mucho sentido ya que existiendo la libertad religiosa, una mera tolerancia religiosa constituye un paso atrás. Otro autor, Fernández Coronado (mujer) considera que la  cooperación no es un principio sino una técnica de promoción de la libertad religiosa. Tampoco se acepta esta proposición puesto que en España la técnica son los acuerdos bajo el principio de cooperación y por último Martínez Torrón señala que es importante encontrar un principio interno, es decir, que además de los principios constitucionales que se asumen como propios existe un principio intrasistemático y que seria el control estatal de lo religioso.

En cuanto a la clasificación de los mismos según su naturaleza hay autores que consideran que los principios obedecen a un sistema personalista ya que parten del reconocimiento de la libertad religiosa de la persona, de hecho, están todos los principios conectados con el articulo 10 CE y 10.1 en el que se establece que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son interesantes, el libre desarrollo de la personalidad y los derechos de los demás son fundamentalmente del orden político y de la paz social”.  Otra idea entorno a los principios es la de obedecer a un sistema de integración jurídica e interacción entre derecho y política.

Los principios necesitan un techo político, en este caso, es la democracia y los principios jugarían el papel de niveles en los que se desarrollan los centros de poderes del estado español.

En cuanto a la integración jurídica lo que se pretende significar es que existe una composición integradora de los principios, es decir, que cada uno depende del otro.

En definitiva vemos como los núcleos fundamentales de los principios están en la relación entre Derecho y persona en su perspectiva integradora y en un análisis siempre funcional.

2.           El principio de laicidad del Estado.

La expresión lingüística laicidad no aparece en la constitución de ahí que muchos autores hayan considerado que el significado de laicidad se encuentre en la expresión utilizada por el artículo 16.3 y ninguna confesión tendrá carácter estatal. Un sector de la doctrina critica que se pone más acento en negar cualquier tipo de confesionalidad estatal que en la fundamentación y protección de la libertad religiosa. La laicidad se puede desarrollar de diversas formas, según la actitud del Estado correspondiente ante el fenómeno religioso.

En algunas estructuras separatistas existe un reparto y protección adecuada de la libertad religiosa, en otros, se respira una actitud hostil pretendiendo que no solo el Estado sea neutral en materia religiosa sino también los ciudadanos.

En España se vive como un régimen de incompetencia estatal en materia religiosa pero con el compromiso de cooperar en la promoción y respeto de la libertad religiosa en cuanto constituye un factor social. La laicidad aunque define al Estado y es connatural al mismo en el orden de los principios informadores del ordenamiento jurídico español  no constituye un principio primario sino que está en perfecto equilibrio con el respeto de los principios.

                Es absolutamente  necesario repensar constantemente el sentido estricto de la laicidad, puesto que en determinados países se ha llegado a tal extremo, que en vez de laicidad se ha impuesto el laicismo, es decir la hostilidad hacia el fenómeno religiosa; y en otros casos se identifica con una absoluta indiferencia hacia el mismo.

                La laicidad debe estudiarse en relación con todos y cada uno del resto de los principios, puesto que matiza cada uno de ellos.

                3.El principio de libertad religiosa.

                La libertad religiosa además de ser un principio es un derecho subjetivo calificado de fundamental.

                En cuanto al principio informa como límite y freno del poder.

                *Ahora ponemos en relación el ppio de laicidad con el ppio de igualdad y con el pluralismo religioso:

   La igualdad siempre ha dado lugar a un problema de gran envergadura jdca tanto que la relación entre libertad o igualdad parece no encontrar armonía  ni conceptuar históricamente.

Quizás en términos teóricos el único cauce para en desarrollo en igualdad del pluralismo religioso sea el de evitar que la laicidad se traduzca en una tendencia a la hostilidad hacia lo religioso. Habrá así libertad religiosa y al mismo tiempo si hay una auténtica neutralidad  en materia religiosa, no se favorece a ninguna religión en especial, salvo que exista una demanda social en este sentido.

  Art. 14 CE. “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” (ppio de igualdad).

   La igualdad se configura como un ppio ideal, pero al mismo tiempo complejo; que necesita de otros principios., no sólo de la ley, para conseguir fines de equidad. (la justicia lo aplica a cada caso concreto).

    El ordenamiento jdco en algunas ocasiones distingue a cada caso el tratamiento jurídico que le corresponde.

    En otras ocasiones es el mismo supuesto es el que justifica  y otorga una necesaria y razonable distinción, obligando al poder judicial o al poder legislativo a hacer un trato específico, de modo que la discrecionalidad en este sentido, ya sea del legislador en poder judicial, o de la administración, debe regirse por un criterio de justicia.

4.El principio de igualdad.

En la acepción negativa hay dos puntos de polémica. El primero de ellos la desigual cobertura política de los colectivos ideológicos respecto a los religiosos. En principio la actitud neutral del Estado indicaría que en el marco de protección  jurídica deben estar al mismo nivel  las convicciones ideológicas y las religiosas.

Sin embargo, el ámbito religioso está regulado por un derecho especial mientras que el ideológico se rige por el derecho común de asociaciones, por eso se dice que en la dimensión colectiva de las libertades el Derecho no sitúa en el mismo plano la libertad ideológica y la religiosa. A pesar de que la igualdad establecida en el artículo 14 de la Constitución se refiere a una igualdad y no discriminación de todas las libertades y derechos fundamentales.

Sin embargo observando de modo realista la Constitución y su desarrollo normativo, en España se sobre valora el hecho social religioso. Concretamente en el artículo 16.3 se plasma no un pluralismo ideológico sino religioso cuando se dice que se tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española, en esta expresión hay un claro contenido fideístico (de fe) y no de carácter meramente ideológico.

El otro punto conflictivo consiste en que no todos los grupos religiosos inscritos en el Registro de Entidades religiosas tienen acceso a la firma de acuerdos con el Estado, determinados grupos, en concreto cuatro (la iglesia católica, protestantes (evangélicos), judíos y musulmanes ).

Todos los grupos religiosos que han firmado acuerdos de alguna manera están recibiendo un trato específico, porque el supuesto no es igual al de los demás. Cumplen con una serie de requisitos como el de la organización estable, transparente y notorio amigo social.  El conflicto aparece porque los acuerdos les permiten ciertos beneficios. Ahora bien, el resto de los grupos religiosos no tienen la suficiente capacidad para asumir ese compromiso con el Estado.

      Los dos puntos de conceptos positivos

Acepción positiva. El primer punto conflictivo, se refiere a la función promocional del Estado que se plasma en el articulo 9 de la CE al obligar a los poderes públicos a promocionar las libertades, debido a que el Estado Español es laico. Un sector doctrinal considera que no se debe proporcionar la libertad. Sin embargo la libertad religiosa es entendida como un factor social y por tanto el Estado también promociona esta libertad a lo que hay que sumar que España es un Estado social y democrático de Derecho. De ahí que al igual que en otros sectores como la economía por ejemplo el Estado se encuentre en su Derecho de incentivar la conducta de los individuos y de los grupos en el ejercicio de sus libertades, entre ellas la religiosa, porque contribuye al desarrollo de la sociedad. Cuando se habla de función promocional de las libertades nos estamos refiriendo a que el Estado debe prometer un libre mercado de ideas y religiones.

El segundo punto conflictivo en la acepción positiva es el de la mención expresa de la Iglesia Católica en la CE en el articulo 16.3 se dice que se cooperará con la Iglesia Católica y el resto de las confesiones. En realidad  a fecha de 1978 la carta magna lo único que hizo fue poner de manifiesto lo que en aquel momento era un  dato real desde el punto de vista sociológico e histórico, al incluirse la expresión, el  resto de las confesiones  abrió la posibilidad de un pluralismo religioso en España como de hecho se ha desarrollado.

5. El principio de cooperación.

Un sector doctrinal muy critico con el sistema considera que debe realizarse una reforma constitucional puesto que se eligió la cooperación con las confesiones en un momento histórico en el que se estaba viviendo un proceso de desconfesionalización  y  de hecho atacan el sistema, considerando que la firma de acuerdos con cuatro confesiones supone una pluriconfesionalidad del Estado. Este sector identifica la laicidad con el separatismo absoluto, sin embargo, otro sector o doctrina intermedia admite que es necesaria la desigualdad entre el orden político y el orden religioso, pero no deben considerarse contrapuestos ni hostiles, sino complementarios y al servicio del mismo sujeto que es ciudadano y fiel al mismo tiempo.

España ha adoptado la forma de Estado laico de colaboración, pero en ningún momento hay signos de confesionalidad puesto que la laicidad en España ha dado lugar a un profundo proceso de secularización en todos los sectores. El principio de cooperación se ha materializado a través de acuerdos que constituyen un texto breve y preciso sin declaraciones doctrinales en los que se delimitan las materias mixtas o de interés mixto y que ayudan a eliminar los conflictos de lealtad de los individuos que tienen al mismo tiempo la condición de ciudadano y de fiel. Ahora bien, como ya hemos dicho,  ningún sistema de relación se aplica de modo puro, de hecho el mayor tanto % en las cuestiones de interés mixto se han venido regulando mediante legislación unilateral del Estado como son todos los temas fiscales, de enseñanza, etc.  

 Para que las confesiones religiosas puedan firmar un acuerdo con el Estado Español,  deben  concurrir diversos factores en las mismas. 1º-Que el Estado considere positivas todas las peculiaridades internas de modo muy especial, el mensaje o doctrina y la organización que debe ser autónoma. 2º-Que el Estado compruebe la utilidad social de la confesión hasta considerarla también de interés público.  3º- El ámbito territorial, aunque en la Ley Orgánica  se dice que hay que comprobar su extensión en el territorio español, no se exige que la confesión se haya fundado en España. 4º- La existencia de un número razonable de seguidores o creyentes, según la confesión se puede determinar o no el modo de admisión o de entrada a la misma, de ahí que en algunos casos no sea fácil comprobar el número de adeptos. 5º- Se debe comprobar también la relevancia cualitativa de la confesión y no solo la  cuantitativa, es decir, la utilidad social que tiene.

El principio de cooperación también debe ser analizado teniendo en cuenta el resto de los principios, por ejemplo, la laicidad del Estado está limitada por el compromiso constitucional de cooperación con las confesiones. Por otro lado también la cooperación debe prestarse dentro del marco de un estado laico o secular, que no asume como propia ninguna confesión, por lo tanto solo debe tener en cuenta la proyección civil o social del hecho religioso y únicamente se debe cooperar con las confesiones cuyos fines sean estrictamente religiosos y no alteren el orden público. La cooperación en ningún caso debe suponer una intromisión en su organización interna.

Con respecto a la  libertad religiosa hay que decir que supondría  reconocer en principio un Derecho en libertad religiosa vacío de contenido, sino  se crean  al menos los cauces para desarrollar el Derecho de libre libertad religiosa, tanto en el ámbito individual como colectivo. En este último, el cauce elegido, es decir los acuerdos, han sido objeto de crítica  por quienes piensan que la libertad  religiosa no puede ser negociable ni objeto de pacto. Sin embargo son las confesiones religiosas las más interesadas en alcanzar soluciones bilaterales a todas las materias de interés mixto mediante pactos escritos que les ofrezcan seguridad jurídica sobre lo pactado y la posibilidad de  poner un estatuto jurídico dentro de la sociedad en la que se asienta. Si ponemos en relación el principio de cooperación con la  igualdad, podemos comprobar que surgen algunas polémicas que ya fueron estudiadas en la acepción negativa y positiva del principio de igualdad. Entre ellas está la cuestión del privilegio de la Iglesia Católica en algunas cuestiones a lo que la jurisprudencia ha respondido siempre que el trato especifico tiene su razón de ser en que la libertad religiosa debe promoverse teniendo en cuenta elementos históricos, sociológicos e incluso de  oportunidad política.

6. El  principio  del  control  estatal  de  lo  religioso.   

Se ha materializado como un principio debido a que la  Ley Orgánica  de libertad religiosa establece como regla  general una especie de filtro por el que tienen que pasar todos los grupos que se autocalifican como religiosos, de ellos depende que adquieran personalidad jurídica lo que les permite relacionarse con el sistema jurídico  administrativo y entrar en el tráfico jurídico civil y en su caso mercantil. El control es considerado por algunos como una ingerencia en un tema que no es de la competencia  del Estado, de hecho las confesiones religiosas están compuestas por una serie de creyentes que se unen por el elemento común que llaman creencias religiosas que son una realidad previa y ajena al Estado. El Estado por tanto se ve en la necesidad de traducir en términos jurídicos que es una creencia religiosa, puesto que no se puede regular lo que no se conoce, de ahí que se requiera delimitar los contornos de la figura que se va  a regular. La  Ley Orgánica de libertad religiosa ayuda a determinar en que consiste todo aquello que exige el Estado para saber si un grupo es religioso o no y si sus fines no van en contra del bien común y el orden público. De ahí que se diga que el control estatal persigue en primer lugar garantizar el principio de seguridad jurídica ya que si se permitiera a entes no religiosos o seudo religiosos estar bajo la tutela del Derecho especial establecido en la  Ley Orgánica de libertad religiosa se podría inducir a un fraude legal.      

El 1º propósito o finalidad del control estatal de lo religioso es el de garantizar la seguridad jurídica para evitar el fraude legal que supondría reconocer como religiosos a los grupos que tienen otras finalidades o simplemente son entes seudoreligiosos.

El 2º propósito  es el de prestar especial protección jurídica a los grupos que obtengan la calificación de religiosos por su asiento registral  (registro entidades religiosas). Esta protección jurídica supone que tienen personalidad jurídica, lo que les otorga un status en el mundo del Derecho y en el caso de tener notorio arraigo social podrían firmar un pacto con el Estado, obteniendo así notables beneficios. Sobre ambos propósitos cabe hacer algunas reflexiones: En primer lugar para que sea efectiva la seguridad jurídica es necesario tener certeza de que se trata de un grupo religioso, ya  ha quedado claro que en España se hace una equivalencia entre confesión y religión y la comprensión estatal acerca de la religión parte de la tradición judeocristiana. Todos los grupos suelen tener una vinculación, es decir, aquello que les une y en este sentido se puede decir que son las creencias, de ahí que se definan más como una comunidad de creencias religiosas determinadas que como una comunidad de estructura. Con estos datos se llega a una definición bastante simple de grupo religioso, son colectividades que procesan un cuerpo homogéneo de creencias en una divinidad a la que rinden culto mediante prácticas externas y que poseen una organización relativamente estable y diferenciada. Con este concepto básico se excluyen todos los grupos que no encajen en el mismo y que se  vienen denominando sectas. Éstas padecen una exclusión total del mundo de la licitud jurídica porque se ha comprobado que bajo sus supuestos fines religiosos existe un mensaje doctrinal que perturba la personalidad de sus adeptos, también en algunos casos se explota laboralmente a los mismos y también se ha constatado que suelen realizar fraude fiscal, es decir, evadir impuestos.

En otros supuestos se trata de grupos que aunque no se califiquen como religiosos, tienen unas finalidades sociales dignas de protección jurídica pero que deben regirse por el Derecho común de asociaciones. Todo esto debe comprobarse para  obtener el asiento registral, de ahí que quizá haya más que un control de forma y también se analice el fondo de estas organizaciones. Con respecto al  2º propósito, algún sector doctrinal ha criticado que los grupos que se inscriben en el registro tienen muchos más beneficios y mayor presión social que las asociaciones con fines no lucrativos. También se critica que algunos grupos suscriben acuerdos con el Estado y otros no, pero todo se reduce a lo que ya se ha comentado y el que en España se sobrevalora el hecho religioso por su influencia social y por razones históricas.

  PARTE  ESPECIAL 

LECCION  14- sujetos colectivos de  D. E. E  o de libertad  religiosa.

GRUPOS RELIGIOSOS

Entendemos por tales todas las tendencias comunitarias que se integran en una cultura y se extienden en un territorio creando relaciones sociales y teniendo como punto que les une unas creencias religiosas determinadas. En el Ordenamiento jurídico español se asume la existencia de estos grupos de carácter religioso que navegan entre el Derecho público y el Derecho privado porque algunos de ellos tienen pactos con el Estado pero gozan de personalidad jurídica y autonomía interna, de un modo directo lo asume la CE en el articulo 16.3 y en el articulo 9.2. También en la  LO de libertad religiosa de un modo positivo en el articulo 2 y 3  expresando cuales son los grupos que no se consideran religiosos. También el CP asume la existencia de grupos religiosos e incluso les protege, considerando ilícitas todas las actividades de asociaciones que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra grupos por razón de su ideología, creencias o religión (artículo 515). Todos aquellos grupos que no se consideren religiosos deberán regirse por la legislación civil, por el artículo 22 de CE que establece el Derecho genérico de asociarse.

NUEVOS MOVIMIENTOS RELIGIOSOS Y SECTAS

Han aparecido sujetos colectivos de libertad religiosa completamente nuevos que sí pasan el control estatal de lo religioso tienen Derecho a ser considerados grupos religiosos aunque sean de reciente creación; Sin embargo, hay que señalar que se han venido incluyendo como nuevos movimientos religiosos a todos aquellos grupos extraños a lo que nuestra cultura occidental estaba acostumbrada, pero en realidad son muy antiguos, por ejemplo ciertos grupos o tendencias orientales y africanos, el budismo, el aninismo…

Para poder discernir cuales son grupos religiosos o no entre estos que son extraños a nuestra cultura, el artículo 3.2 de la LOLR advierte que quedan fuera del ámbito de protección las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos u otros fines análogos ajenos a los religiosos.

En lo que se refiere a las sectas, se viene utilizando este nombre para calificar a aquellos grupos que suelen infringir la legalidad penal, laboral y fiscal. Algunos explotan laboralmente a sus adeptos, suelen evadir impuestos de ingresos obtenidos regularmente por medios ilícitos y se caracterizan por su intolerancia y peligrosidad social ya que suelen destruir progresivamente la personalidad de sus adeptos. Estos grupos aunque tienen un líder carismático no tienen jerarquía sagrada, no hay tampoco una relación con un ser trascendente por lo que excluyen el culto. Sin embargo, suelen tener un mensaje doctrinal simple con propuestas de salvación muy  atrayentes, pues bien, a pesar de esto si no infringiesen la legalidad estarían protegidos por su Derecho a la libertad ideológica y al libre asociacionismo.

LAS CONFESIONES RELIGIOSAS

Independientemente de la denominación que suelen ser iglesias, confesiones y comunidades, se suele utilizar el término genérico de confesiones. Para definir una confesión se parte del dato empírico, es decir, la experiencia que se recibe directamente de la actuación de estos grupos  y también el dato social-sociológico porque se entiende por confesión todo aquello que el ciudadano medio tiene en su mente acerca de una confesión y la repercusión social de la misma. También se tiene en cuenta la naturaleza religiosa cuando pensamos en confesión se identifica con un grupo que se relaciona con su Dios y que tiene fines religiosos. Teniendo en cuenta estos datos se crea un concepto mas o menos institucional y podríamos considerarlos como formaciones sociales espontáneas, con entidad real constituida por personas unidas por el vinculo de la fe, con una organización propia y autónoma ajena en su mayor parte a la regulación civil porque suelen tener su propia  regularización jurídica (lo que llamamos ordenamiento confesional) por lo tanto se dice que tienen un ordenamiento jurídico primario, porque no es creado por el Estado que es el que rige en cuestiones internas. Puesto que el artículo 6 de LOLR  les otorga dicha autonomía. También se caracterizan estas confesiones por su carácter teológico, es decir, por sus finalidades de tipo religioso. En el ordenamiento jurídico español tienen todo el reconocimiento que hemos visto al hablar de grupos religiosos (porque son un grupo religioso).

FEDERACIONES

El artículo 5.1 de  LOLR  nos dice que las iglesias, confesiones y comunidades religiosas y sus federaciones gozaran de personalidad jurídica una vez inscritas en el correspondiente registro. Se puede decir que es una figura de creación estatal con la función de ser interlocutores válidos para evitar la multiplicidad en la negociación de los acuerdos y en su posterior desarrollo o ejecución, por lo tanto lo que hacen es representar a todas las iglesias y comunidades que se integran en ellas, relacionándose con el Estado y la sociedad civil. Existen una serie de inconvenientes con esta figura ya que las federaciones tienen poderes de decisión sobre las materias previstas en el acuerdo y para ello seria necesario que las entidades orgánicas a las que representan tuviesen unidad de doctrina y una cierta cooperación entre ellas. Sin embargo no es así y hay una conflictividad interna que dificulta las negociaciones con la dirección general de asuntos religiosos, especialmente las comunidades islámicas y protestantes. Otro de los inconvenientes es el notorio arraigo de las nuevas comunidades o iglesias que se van incorporando a estas federaciones y que se aprovechan de la declaración de notorio arraigo  que inicialmente se hizo del grupo religioso.

ENTIDADES RELIGIOSAS

Son unas figuras de creación estatal nacidas para otorgar personalidad jurídica civil a sujetos orgánicos, asociativos y fundaciones con previa existencia en una confesión. De ahí que tengan doble naturaleza religiosa por sus propios fines religiosos y por su pertenencia a un grupo religioso. El artículo 6.2 de  LOLR señala que las iglesias, confesiones y comunidades religiosas podrían crear y fomentar para la realización de sus fines asociaciones, fundaciones e instituciones con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico español. También se ven mencionadas estas entidades en el Real Decreto nº 142/1981 de 9 de enero en el que se señala expresamente a las entidades religiosas como figuras creadas por los grupos religiosos, siendo estos la fuente de producción.

LAS CLASES DE ENTIDADES

Se hace una 1ª clasificación que se titularía: Entidades orgánicas asociativas y fundacionales.

Las entidades orgánicas son entes que se encuentran en la estructura misma de la organización de una confesión religiosa que incluyen a una colectividad de personas y pueden tener una base territorial (diócesis) o una base institucional (seminario).

Las asociaciones son entes que se caracterizan por las personas que las componen, en cambio las fundaciones se caracterizan por su masa de bienes, ambas tienen una naturaleza institucional, asumidas y gestionadas por la confesión religiosa de la que dependen y la regulación jurídica de esta.

  El 2º tipo de clasificación lo titulamos como entidades religiosas mayores y menores.

Entidades mayores son las iglesias, confesiones y comunidades religiosas. Las menores son todas las entidades creadas por las anteriores. La conexión entre ambas debe estar jurídicamente bien establecida para  que no haya problema en el momento de su inscripción.

El 3º tipo de clasificación seria: entidades puras y mixtas.

Las puras atendiendo a la misión propia de la confesión que las ha creado tienen fines exclusivamente religiosos. En cambio las mixtas además de perseguir fines religiosos tienen otros de carácter civil, mercantil o de otro tipo que podríamos llamar profanos (en tanto que no son religiosos) y estos últimos se rigen por las normas del ordenamiento estatal en lo que se refiere al tráfico civil y mercantil.

Las entidades que tienen fines exclusivamente profanos lógicamente no son entidades religiosas.  

  REGIMEN JURIDICO DE LAS CONFESIONES Y DE SUS ENTIDADES RELIGIOSAS

A)           HISTORIA

En el periodo inmediatamente anterior a la promulgación de la  CE,  España vivió un corto espacio de tiempo bajo la república, momento en el que hubo una gran hostilidad hacia el fenómeno religioso en general. Posteriormente aparece la dictadura de Franco, siendo la actitud ante el fenómeno religioso de confesionalidad estatal, ahora bien, se asume como propia una sola confesión, lo que supone que hay una desigualdad jurídica en la posición de las confesiones no católicas ante el Estado. Durante este mismo régimen, concretamente en el año 1967 aparece una  LO  que implanta una actitud de tolerancia hacia las confesiones no católicas. A partir de la época constitucional España es un Estado social de Derecho y de libertad  religiosa, lo que supone que los grupos religiosos pueden alcanzar un estatus jurídico y plena igualdad ante el Estado. El control que se ejerce sobre los grupos una vez inscritos en el registro de entidades religiosas se proyecta únicamente sobre los efectos sociales de sus actuaciones, ya que los grupos religiosos plena autonomía interna y una proyección jurídica especial.

B)           POSICION JURIDICA Y CARACTERISTICAS DE LAS CONFESIONES EN GENERAL.

El ordenamiento jurídico español intenta conseguir la igualdad jurídica de las confesiones inscritas mediante un Derecho especial, se puede decir que tienen las siguientes características:

1ª Relevancia especifica en el ordenamiento jurídico.

2ª Tienen una posición de interés publico y social a pesar de que es muy difícil saber en que medida las confesiones y su posición jurídica entran en el campo del Derecho publico o del Derecho privado.

3ª Tienen una posición de autonomía  originariamente, es decir, que sus ordenamientos también son originarios y no de creación estatal.

4ª Tienen una posición de autentica libertad religiosa de carácter positivo, debido a las  amplias garantías de protección que obtienen a través de las leyes especiales por las que se regula.

5ª  Tienen una posición de expectativa jurídica para poder celebrar acuerdos con el Estado. Acuerdos de cooperación, derivados de una tradición concordatoria pero no de concretos o expresos Derechos facticios frente al Estado.

C)          POSICION JURIDICA DE LA IGLESIA CATOLICA Y SUS ENTIDADES

Tiene una posición jurídica extraña o ajena a las estancias del poder del Estado español ya que el sujeto de Derecho internacional, forma parte de la comunidad internacional y de numerosos organismos internacionales.

También le caracterizan otros factores y es que tiene un asentamiento historico superior a otras religiones, ha obtenido una consolidada extensión en la población española y tiene empresas expansivas y colonizadoras en Europa y en todos los continentes. De ahí que bajo el principio de justicia de dar a cada uno lo suyo, lo suyo de la iglesia católica no coincide con lo que le corresponde a otras confesiones. Ahora bien, se exige una cuidadora atención en este aspecto por parte de los poderes públicos para que en ningún caso se rompa el equilibrio del sistema, violando en algún aspecto la igualdad en la posición jurídica de las confesiones, pero en algunos aspectos básicamente.

D)          AUTONOMIA DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS

1º) Significado de la autonomía en la  LOLR.

La LOLR  otorga en su artículo 6 plena autonomía  para las confesiones de modo que podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de personal. También se deduce de este precepto la llamada autonomía originaria siempre que no se trate de materias que recaigan sobre temas de competencia estatal, de ahí que sea fácil deducir que solo gozan de autonomía plena en su propio orden, que es el espacio donde sus normas tienen rango primario, de modo que en materias de competencia estatal, solo poseen rango secundario. Existe un límite a esa autonomía considerado básico, que es el respeto de los derechos y libertades reconocidos por la  CE  y en especial la libertad, la igualdad y la no discriminación.

 LA AUTONOMIA ORGANIZATIVA Y DE CONTENIDO

A)           La autonomía en la organización. La autonomía normativa permite a las confesiones y sus entidades, establecer libremente un modelo de organización acorde con la estructura de cada  confesión y necesaria para que sus fines sean efectivos. El ordenamiento favorece la autonomía de la siguiente manera: En el caso de la iglesia católica se acuerda bilateralmente el artículo I en los apartados 1 y 2. El Estado español reconoce a la iglesia católica el Derecho de ejercer su misión y le garantiza el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y en especial las de culto, jurisdicción y magisterio. También se reconoce a la iglesia católica que puede organizarse libremente. El resto de las confesiones encuentran se Derecho a la autonomía en el articulo 6 de  LOLR  y en los acuerdos bilaterales pactados con las mismas. Este Derecho de autonomía tiene un límite a favor de la seguridad jurídica y de la buena fe de terceros y consiste en que en sus estatutos debe figurar el régimen de representación, los miembros representantes y los requisitos para una válida designación.

B)           La autonomía en el régimen interno.  Las confesiones tienen plena autonomía en cuestiones internas como la celebración de reuniones, adopción y ejecución de acuerdos, administración de bienes o las relaciones inter-orgánicas. En cuanto a las normas para dicho régimen interno pueden ser unilaterales de la  confesión  o pueden estas hacer una remisión a la legislación estatal en la materia.

C)          Autonomía en el régimen de su personal.  Todas las confesiones o sus entidades deben tener un régimen propio estatutario que califique cual es la situación laboral de sus miembros frente al orden civil, siempre que estén realizando actividades en nombre de la confesión. En el caso de los ministros de culto mientras preste su ministerio su actividad es de ámbito confesional, de ahí que no tenga efectos civiles propios de relaciones administrativas, privadas o laborales. En la misma situación se encuentran los religiosos incorporados a un instituto religioso y vinculado a él por relaciones puramente religiosas. Si un clérigo o religioso presta su trabajo a un tercero por encargo de una entidad religiosa, la relación es de naturaleza religiosa, no laboral, aunque si habrá una relación  laboral entre la confesión y la escuela que contrató sus servicios. En otro caso, si el clérigo o religioso presta un servicio a un tercero sin vinculación con institución religiosa alguna, se aplica la legislación del Estado. Si se trata de laicos pueden darse principalmente dos situaciones, en un caso puede ser que el laico pertenezca o esté vinculado de algún modo a la institución religiosa en la que presta sus servicios, entonces la relación será religiosa, pero si no es así se aplicará la legislación laboral, en lo que se refiere a los voluntarios que colaboran con las confesiones religiosas o sus entidades sin ánimo de lucro se debe aplicar la ley del voluntariado social para actividades altruistas y solidarias en organizaciones privadas o públicas sin ánimo de lucro.

D)          La autonomía en las cláusulas de salvaguarda del carácter propio y el debido respeto a sus creencias.  Las confesiones suelen tener elementos comunes, en algunos casos de carácter doctrinal e incluso disciplinar. También puede haber similitud en la denominación. Esto se presta a plagios en los que puede verse implicado el Estado ya que los poderes públicos son los que deben decidir sobre su reconocimiento civil. Esto se reconoce en el articulo 5.2 de LOLR  en la que se exige a las confesiones que en el momento de su inscripción, presenten un documento fehaciente en el que conste su fundación o establecimiento en España, exposición de sus fines religiosos, denominación y todos los datos de identificación, el régimen de funcionamiento y órganos representativos con exposición de sus facultades y de los requisitos para su válida identificación. Además de estos datos se suele pedir la fecha de fundación, el nombre del fundador, el domicilio de la confesión, los fines y su doctrina básica. Esto viene detallado en el artículo 3.1 del Real Decreto 142/1981 del 9 de enero sobre la organización y funcionamiento del registro de entidades religiosas.

Se considera ilícita la discordancia entre la identidad extrínseca e intrínseca porque se estaría ante una simulación de identidad. El artículo 6.2 de  LOLR  prevee la protección de la originalidad de los contratos confesionales y la singularidad disciplinar, tanto orgánica como funcional, de hecho establece que podrían incluir cláusulas de salvaguardia de su identidad religiosa y carácter propio, así como el debido respeto a sus creencias. Algunas entidades religiosas que  dependen de confesiones, pueden crear empresas u organizaciones de diversos tipos que por supuesto tendrían una tendencia ideológica marcada confesionalmente, de modo que los bienes o servicios que presten, tengan un componente religioso muy marcado, por ejemplo, un centro de enseñanza considerado propio, o una entidad cultural o periodística. Se protege este tipo de empresas u organizaciones, de modo que sus empleados deben respetar el ideario propio de la empresa, de hecho han existido conflictos que en principio eran de carácter laboral, llegando al Tribunal Constitucional debido al despido por ir en contra del ideario, ya sea durante el periodo lectivo o en su vida privada.

TEMA  15.  ENSEÑANZA DE LA RELIGION EN CENTROS PUBLICOS ESPAÑOLES.

INTRODUCCION:  Estamos ante un derecho y obligación propio de los padres bajo el marco de una relación matrimonial o extraconyugal, nos referimos a  la educación de los hijos; en España se establece el Derecho a la educación en el articulo 27 de CE, en el que se nos dice que todos tienen el Derecho a la educación que tiene por obligación el pleno desarrollo de la personalidad humana, el articulo 27.3 de CE  expresa que los poderes públicos garantizan el Derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.  En lo que a la iglesia católica se refiere, este Derecho se ve reforzado en el acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales (1979); se nos dice que los planes educativos en los niveles de educación preescolar, de  EGB y de BUP y de grados de formación profesional (F.P.) correspondientes a los alumnos de las mismas edades, incluirán la enseñanza de la religión católica en condiciones equiparables a las de las demás disciplinas fundamentales. El Derecho a la educación sobre las propias convicciones  de los padres vino recogido también en la  LOLR ,  en los acuerdos con otras confesiones y en las distintas leyes estatales que regulan la enseñanza en España. El Estado se ha preocupado por la enseñanza de la religión como un asunto que deriva del Derecho fundamental de libertad religiosa. Para las confesiones religiosas el Derecho de recibir la enseñanza de su propia religión en un centro escolar público no ha tenido el mismo interés para cada una de ellas. La iglesia católica es la única que ha luchado para que se mantenga este compromiso estatal, el resto de las confesiones en el momento de la firma de sus acuerdos dejaron abierta esta posibilidad para un futuro, pero no la solicitaron de inmediato. Actualmente los protestantes y los judíos no han solicitado este tipo de enseñanza, en cambio los musulmanes recientemente han pedido a la dirección general de asuntos religiosos que se investigue la posibilidad de poner en marcha este tipo de enseñanza. En lo que se refiere a la legislación internacional ya sabemos que todos los tratados, pactos relaciones internacionales ratificados por España se  convierten en Derecho interno, entre éstos están los siguientes:  La declaración universal de Derechos Humanos en su artículo 26, establece que toda persona tiene Derecho a la educación, además considera que la formación religiosa o moral entra en el ámbito necesario que el niño debe tener para el desarrollo de su personalidad. También considera que el Derecho a recibir esa enseñanza y la libre elección de la misma constituyen el desarrollo de un Derecho fundamental y así se establece en los artículos 26.2 y 26.3.  También  está el pacto internacional  e intranacional de derechos civiles y políticos y el pacto internacional de Derecho Eclesiástico  sociales y culturales (1966).   El 1º declara una aptitud de respeto hacia la libertad de los padres a elegir el tipo de educación que reciban sus hijos conforme a sus convicciones y lo clasifica como un modo de ejercer el derecho que tiene toda persona.  En el  2º pacto también se reconoce el derecho de toda persona a la educación que debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.  En los acuerdos que se han firmado en España con las confesiones, se expresa que la enseñanza de la religión contribuye a todo lo que se dice en este pacto internacional (en el artículo 13 de este pacto). En el artículo 13.3 los Estados partes se comprometen a respetar la libertad de los padres, así como hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus convicciones.

El convenio para  la salvaguardia de los Derechos fundamentales y las libertades públicas firmado en Roma en el año 1950, en su artículo 9, reconoce el Derecho a toda persona a la libertad de pensamiento, conciencia y religión y en el protocolo adicional 2º se nos dice que ha nadie se le puede negar el Derecho a la instrucción y que el Estado en el ejercicio de sus funciones en el campo de la educación y la enseñanza, respetará el Derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.

DIRECTRICES DERIVADAS DE LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA CONSTITUCION

1º – Opcionalidad o no obligatoriedad de la asignatura que se deriva de la “libertad religiosa”

El artículo 16 de CE reconoce la libertad religiosa tanto del individuo de modo singular, como de los grupos sociales en los que se integran; ahora bien, este reconocimiento positivo no implica que la libertad religiosa sea adecuada por el Estado. El funcionamiento más exacto de la libertad religiosa está en la dignidad de la persona humana. En directa relación con este Derecho y libertad pública se encuentra el artículo 27.3 de CE que permite a los padres elegir libremente la formación religiosa o moral de sus hijos. La problemática se sitúa en los centros públicos escolares, debido a la laicidad del Estado y de todos sus organismos. Se ha discutido si la enseñanza de una asignatura de religión debería o no impartirse en esos centros, ya que la religión es considerada de interés público. En cuanto al factor social se ha  permitido este tipo de formación en el marco de la libertad y opcionalidad, de modo que ningún profesor está obligado a impartir esta asignatura y los padres son libres de elegirla o no para sus hijos. Puede haber un conflicto dentro de las familias cuando los padres matriculan a sus hijos en esta asignatura y estos siendo menores de edad no desean recibirla. También puede darse la situación contraria. De igual modo puede haber un cambio de religión por parte de los padres o de los hijos y encontrarse que no procesan la misma religión. Este conflicto siempre suele estar a favor de los padres, ya que hasta los 18 años tienen a su cargo a los hijos. Aunque la jurisprudencia esta a favor de escucharles a partir de los 14 años. En resumen, la libertad religiosa es un Derecho personalísimo y no cabe sustitución ni por el Estado, ni por la familia, ni por terceras personas; pero esto roza con el derecho de los padres, de ahí que el juez deba decidir cual de los dos intereses jurídicos debe prevalecer.

2º-  La no discriminación como correlato del “principio de igualdad ante la ley”

   A)-  La asignatura

La asignatura de religión católica está prevista en el acuerdo entre la Santa Sede y el Estado español como curricular y debe impartirse en condiciones equiparables al resto de las asignaturas, sin embargo, en los acuerdos con otros confesiones no se pacta que se encuentre en condiciones equiparables a las asignaturas fundamentales, por lo tanto, el conflicto se ha venido produciendo solo con la enseñanza de la religión católica. Se dictaron 2 reales decretos, en el año 1991 los  RD  1007  y  RD  1007 de 14 de junio ambos, en los que se establece que esta  asignatura no tendrá validez en algunos casos lo que significa que no es curricular y como alternativa a la misma para los que  no opten por esta asignatura se establecían una serie de actividades supuestamente culturales como jugar al parchís, que no requerían examen ni calificación alguna, mientras que la asignatura de la enseñanza de la religión si era calificable por lo que no se cumplía el compromiso de impartirla en condiciones equiparables. En la  LOGSE, ley de ordenación general del sistema educativo, solo se prevee lo que se refiere lo que se refiere a la enseñanza de la religión en la disposición adicional 2ª y no en su articulado. En lo que se refiere al horario, se suele impartir hora y media o dos  a la semana y no se admite ningún tipo de reclamación por parte de los padres que han pretendido cambiar el horario solicitándolo al centro docente. Se considera que los padres pueden elegir el centro más adecuado para sus hijos y si desean que reciban formación religiosa, pero no pueden hacer un centro escolar a su medida determinando los horarios. La situación de la asignatura de la enseñanza religiosa en general ha mejorado tras la LO nº 10/2002 de 23 de Diciembre de calidad de la educación, en la exposición de motivos se establece que en los niveles de educación primaria y secundaria, la ley confiere a las enseñanzas de las religiones y de sus manifestaciones culturales el tratamiento académico que les corresponde por su importancia para una formación integral y lo hace en términos previstos en la Constitución y en los acuerdos suscritos por el Estado español. En el capitulo II sobre los derechos y deberes de padres y alumnos, señala que además del estudio son deberes básicos de los alumnos, respetar la libertad de conciencia y las convicciones religiosas y morales. Con respecto a los padres, se dice que tienen Derecho a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que este de acuerdo con sus propias convicciones. Por otra parte, cuando establece los objetivos tanto de la enseñanza 1ª como 2ª y la organización de las áreas de conocimiento declara que de acuerdo con lo previsto existirá un área de sociedad, cultura y religión.

B)- La no discriminación de los sujetos

1º- Los alumnos.  Cuando se trata de alumnos católicos, protestantes, judíos y musulmanes no existe discriminación puesto que las respectivas confesiones en las que se integran han pactado con el Estado la posibilidad de recibir enseñanza de su religión. Las no católicas lo preveen así en sus acuerdos, concretamente en el artículo 10 (de sus acuerdos), debido a que las no católicas conforman una minoría y normalmente prefieren formarse en sus propias confesiones y no en los centros escolares, es posible que existan grupos pequeños en numero que no permitan la contratación de un profesor, de ahí que se exija que el grupo sea superior a 9 alumnos (10 o más). Entre los que optan por la asignatura y los que no optan por la misma, si han existido algunas diferencias, aquellos que cursan la asignatura deben aprobarla pero luego no ha venido contando dicha calificación para becas, oposiciones, concursos, etc. En cambio, los que no optan por ella hasta el momento han realizado actividades principalmente de ocio sin necesidad de examinarse.

2º- Los profesores.  Pueden formar parte del claustro académico y supuestamente tener todos los derechos y deberes que tienen los profesores del resto de las asignaturas. Sin embargo no pueden ser directores de un centro escolar, esto fue objeto  de un recurso ante el Tribunal Constitucional que en sentencia 47/1990 de 20 de Marzo declaró que el Estado tenía Derecho a establecer requisitos objetivos para dicho cargo, entre ellos la necesidad de que su contrato durase al menos 3 años y en el caso de los profesores de religión el contrato tiene la duración de un curso escolar. Los acuerdos firmados entre la Santa Sede y el Estado español en el año 1979, han sido objeto de debate desde su promulgación, sin embargo, en el transcurso del siglo XXI se ha avivado la polémica, considerando que pueden ser inconstitucionales, si no en su totalidad si al menos en el contenido de algunos de sus artículos. En este epígrafe nos vamos a centrar, en los profesores de religión católica que trabajan en centros escolares. En directa relación con el complejo y peculiar modo de seleccionar al personal docente y la cuestionada lesión de algunos de sus derechos fundamentales.

I ) – Estudio de las cuestiones fundamentales a través de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia nº 262/2001 de Murcia, Sala de lo social de 26 de febrero.

a) El status cuestionis o estado de la cuestión.

       1º- El historial del caso o el  background.

        Esta sentencia resulta de sumo interés a pesar de haber sido emitida por un Tribunal de Comunidad Autonómica, por que refleja con claridad el valor que tiene el tipo de prestación realizada por el profesor de religión católica en conjunción con el rango de la normativa aplicable. Hacemos memoria de los hechos: El actor se ordenó sacerdote en 1961 y hasta que en 1984 pidió la dispensa del sacerdocio ha ocupado diversos puestos en el seno de la iglesia católica. En Mayo de 1985 contrajo matrimonio civil, del cual han nacido 5 hijos, se hizo miembro del movimiento pro-celibato opcional, la dispensa le fue concedida por decisión papal el 15 de Septiembre de 1997. En el diario “la verdad” de Murcia de 11 de Noviembre de 1996 apareció publicado un artículo sobre el movimiento pro-celibato opcional, con una fotografía  del actor, su conyuge y los 5 hijos del matrimonio, al pie de la foto se puede leer: en la imagen uno de los curas casados que acudió ayer a la luz con toda su familia. Ante la situación de don José Antonio F. M., el obispado de Cartagena manifiesta lo siguiente: 1º- Que don J.A.F.M., sacerdote secularizado, impartía clases de religión y moral católica en un instituto de enseñanza de Mula (pueblo de Murcia) hasta el pasado curso 1996/97, en virtud de las facultades que le otorgan a los obispos mediante rescriptos. 2º- Que esta concesión les permite impartir disciplinas relativas a la enseñanza de la religión católica siempre y cuando se realicen en determinados casos y “sin peligro de escándalo”. 3º- Una vez que se hizo pública y notoria la situación de J.A.F.M. este hecho impide al obispo de la diócesis poder hacer uso de las facultades que le concede el rescripto por lo que desde ese momento no se firmó el mismo, que ere necesario para acreditarle en la impartición de religión y moral católica del siguiente curso académico.

Se ha tenido en cuenta su situación personal y laboral de modo que don J.A.F.M. tiene Derecho a percibir la prestación por desempleo durante al menos un año y medio. 4º- El obispado de Cartagena lamenta este hecho a la vez que afirma que esta decisión se ha adoptado también por respeto a la sensibilidad de muchos padres de familia que se sentirán contrariados al conocer públicamente la situación del profesor de sus hijos. 5º- Finalmente este obispado espera que la sociedad entienda que las circunstancias que rodean este hecho no se pueden valorar únicamente desde un punto de vista laboral o profesional, para la iglesia católica el sacramento del orden sacerdotal tiene un carácter que rebasa el ámbito meramente laboral o profesional.

       2º- Petición

Petición según el fundamento jurídico. 1º- el actor presentó demanda en la que en resumen viene a denunciar que ha sido despedido  con violación de sus derechos fundamentales y argumenta que su cese constituye una intromisión en contra del respeto de su vida privada y familiar y en contra de sus libertades como la ideológica, de expresión, y el derecho a la no discriminación. Para el actor, el motivo aducido por el obispado constituye una forma de hostigamiento por un acto que está protegido por dichos derechos fundamentales, alega que el Tribunal Europeo de derechos humanos en la sentencia  Niemietz de 16 de Diciembre de 1992 declaró que aunque no era necesario establecer un concepto de vida privada, seria muy restrictivo limitarlo a un circulo íntimo en donde cada uno puede desenvolver su vida personal a su manera. El respeto a la vida privada engloba también el Derecho para el individuo a establecer relaciones con sus semejantes, incluyendo las actividades profesionales o comerciales.

Acaba solicitando que se declare la nulidad radical del despido por violación de Derechos fundamentales, condenando solidariamente al Ministerio de Educación y Cultura, a la Comunidad Autónoma y al obispado de Cartagena a la readmisión del actor con abono de salarios desde la fecha del despido.

      3º-  Resolución en torno a la lesión de los Derechos fundamentales.

La sentencia recurrida ante el Tribunal Superior de justicia estimó parcialmente la demanda, argumentando que efectivamente el señor J.A.F.M. ha sido discriminado por razón de su estado civil y por su pertenencia a una asociación como es el movimiento pro-celibato opcional, siendo su aparición en la prensa el determinante de su cese. Se ha vulnerado por el obispado de Cartagena el principio de igualdad comprensivo de toda discriminación por causas relacionadas con la dignidad de la persona y dentro del principio de no discriminación laboral, se haya incluida la prohibición de discriminación por razón de la afiliación y de la actividad sindical, aparecen también vulnerados el Derecho a la vida privada, recogido en el artículo 18.1 de CE  y la libertad de expresión del 20.1ª. Todo lo que conlleva aparejados los efectos que dispone el artículo 55.6 del estatuto de trabajadores, por tanto el cese de que fue objeto el actor es constitutivo de despido nulo, lo que tiene el efecto de readmisión inmediata. Contra estos argumentos el obispado de Cartagena, el Ministerio de Educación y la Comunidad Autónoma de Murcia presentaron recursos.

B.-   Cuestiones fundamentales.

      1º- Sobre el posible control de la propuesta eclesiástica.  Sobre el particular podrían mantener varias tesis, pero debe interpretarse en el sentido de que el obispo diocesano  (u ordinario del lugar) puede proponer a personas con la titulación correspondiente de forma discrecional y fuera del control jurisdiccional ya que cabe razonablemente entender que la propuesta se enmarca en un área integrada en el ejercicio de su ministerio espiritual, por lo que a la luz de la normativa, el control jurisdiccional solo puede ser negativo, esto es, solo cabría averiguar si las personas propuestas no reúnen los requisitos exigidos y si la propuesta respeta los Derechos fundamentales y libertades públicas.

    2º-  Relación jurídica definida por el tipo de prestación.   En el fundamento jurídico 7º la Sentencia del Tribunal Superior de justicia establece de lo que razonamos en sentencias anteriores, hemos de extraer desde el punto de vista del Derecho del trabajo lo siguiente.

a)           La enseñanza en cuestión, responde a la doctrina de una religión que por tanto por la expresión instrumental normativa, el acuerdo de 3 de Enero de 1979 como por el contenido doctrinal de la enseñanza incluso con fundamento en la propia doctrina a impartir relacionada con un contenido marcadamente espiritual justificaría la regulación jurídica concreta, pues se está en presencia  de una relación jurídica especifica o singularísima, calificada por el Tribunal Superior como relación temporal atípica y es objetivamente especial. En tales condiciones gran parte de la doctrina reclama su regulación como relación laboral especial.

b)           El vínculo nacido, se basa según la doctrina más autoritaria en una relación de especial confianza pues se está ante un área doctrinal que por su igual carácter esta fundamentada en un principio de confianza que opera de manera más intensa que en un trabajo que no tuviese esas implicaciones. Esto es, aquellos en que la ideología o doctrina religiosa fuese irrelevante. 

Para concluir se dice que en esta relación jurídica singularísima  hay una especie de congestión empresarial, ya que existe un patrono espiritual, es decir, el obispo que es el mandante y el patrono en sentido material o temporal que es la administración correspondiente.

Ahondando en esta problemática hay que añadir que concurrente con la relación laboral, existe una relación de derecho eclesiástico que une al profesor de religión católica con el obispo que es lo que básicamente introduce a la relación jurídica en un área singularísima tal y como se define en los cánones 804 y 805 del Código de Derecho Canónico.

 En el 804 se dice que depende de la autoridad de la iglesia la enseñanza y educación religiosa católica que se imparte en cualquier escuela o se lleve a cabo en los medios de comunicación social, También se advierte que el ordinario del lugar debe cuidar de que los profesores de religión católica destaquen por su recta doctrina, por el testimonio en su vida cristiana y por su aptitud pedagógica.

El 805 señala que el ordinario del lugar, dentro de su diócesis tiene el Derecho a nombrar o aprobar a los profesores de religión, así como de remover o exigir que sean removidos cuando así lo requiera una razón de religión o de moral

    3.-   El debate cruzado sobre la lesión de los Derechos fundamentales.

El obispado de Cartagena denuncia la vulneración del principio de libertad religiosa e infracción de los artículos 16 y 27.3 de CE y del acuerdo de  3 de Enero de 1979 sobre enseñanza y asuntos culturales, infracción de varias sentencias en el año 2000 dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia y denuncia también la vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias que tratan sobre el desarrollo de la prestación de trabajo en empresas ideológicas aplicable analógicamente al supuesto que nos ocupa, como limites al derecho de vida privada y libertad de expresión que determinan la imposibilidad de hablar de trato discriminatorio.

El recurrido impugna los recursos y en síntesis argumenta de contrario que el representante de la iglesia católica atribuye una extensión desmesurada al Derecho de libertad religiosa, que no incluye la facultad de hacer ineficaces los Derechos fundamentales de terceros, por ello sería nula de pleno derecho, basándose en el artículo 6.3 y 1255 del código Civil y en todos los preceptos constitucionales. Cualquier cláusula de un contrato laboral en el que el profesor se comprometiera a renunciar de antemano a ejercer en un sentido determinado cualquier Derecho o libertad. El asunto, finalmente se resuelve en los siguientes razonamientos jurídicos: En el 9º fundamento jurídico se aclara que sobre el ámbito concreto se puede decir que, se esta en presencia  de una relación jurídica en la que adquiere gran relevancia y es determinante el hecho de que se trate de un campo ideológico doctrinal o religioso en el que por el contenido principal, es decir, doctrinal de la enseñanza relacionado con un contenido marcadamente espiritual, justificaría la regulación jurídica concreta, en sentido negativo, por tanto no se esta en presencia de una regulación jurídica neutra, como podría ser la de un ciudadano más ante los poderes públicos. Restringiendo todavía más el campo operativo, estamos situados en un punto fronterizo entre lo que es la pura dimensión eclesiástica y lo que es el comienzo en su caso de la relación laboral. Esto es, en un área en el que el ordinario del lugar ejercita una proyección de su ministerio espiritual libremente o discrecionalmente en virtud de las facultades espirituales de las que está investido, que en principio son extrañas a cualquier relación jurídica laboral, y su deber se incardina en el ejercicio de su libertad religiosa como Obispo.  De otra parte en cuanto se refiere a los integrantes de una iglesia o religión fácilmente se comprende que pertenezca  o no a cualquiera de ellas por su propia voluntad libremente.  Una vez que están integrados en una, están sometidos a sus directrices y ministerios. De tal forma que en el ámbito religioso se puede discrepar, incluso dentro de una religión concreta, pero la jerarquía  correspondiente es la que dirime y decide sobre la buena doctrina de dicha comunidad, cuyo sentimiento es un elemento que la jerarquía puede valorar legítimamente en orden o depositar su confianza en una persona. Es asimismo reseñable, que no es lo mismo no proponer a una persona que proponerla, en el sentido de que mientras la no propuesta extinguida la relación laboral se sitúa en el plano previo a la aparición de la relación laboral, la propuesta tiene un contenido positivo que manifiesta una voluntad del Obispo. Se puede concluir que mientras el obispo es libre para proponer o no a una persona, si realiza la propuesta, tal acto aparece y se exterioriza de una manera positiva en el mundo del Derecho y es susceptible de control en orden a determinar si viola o no Derechos fundamentales y libertades públicas.  Según el fundamento 10º debe resolverse la problemática propuesta dentro del ámbito de la tesis de la empresa de tendencia con ciertos matices. Sin embargo, en el análisis se explica que más que ante una empresa de tendencia, se está ante la máxima expresión de una ideología o religión que es el servicio a una iglesia en su vertiente espiritual, esfera en la que tiene trascendencia no solo la fidelidad doctrinal, sino su adecuación a ella, ya que se está en presencia de un campo en el que opera intensamente la ideología y la decisión del ordinario, se basa en una relación de especial confianza con el profesor. En efecto, es reseñable que la iglesia es depositaria  de una doctrina que lo es todo, tal y como se establece en el canon 747. De ahí que compete a la misma proclamar los principios morales, siempre y cuando, esté en juego la salvación de las almas.  El Tribunal tampoco encuentra que se haya vulnerado el artículo 14 ni el 18.1 de CE, pues el actor vino impartiendo clases en las mismas condiciones hasta que se dio publicidad a su situación en contra del rescripto de dispensa; en dicho momento el Obispo tuvo que atenerse a lo dispuesto en el rescripto, más concretamente y respecto a la intromisión ilegítima en la vida privada del actor ello tampoco se produjo, pues aparte de que el término vida privada o privacidad tiene geometría variable, fue el mismo actor quien consintió la publicidad en contra del rescripto de dispensa. En consecuencia restaría por analizar si la decisión del ordinario del lugar de no proponerlo como profesor de religión católica violó su Derecho a la libertad de expresión. A esto se contesta que según la doctrina católica ya en sus fuentes originarias y en la tradición, el escándalo o propiciar un posible escándalo es desde el punto de vista doctrinal gravísimo.  Coherentemente con todo lo expuesto, es forzoso concluir que al no violarse derechos fundamentales ni libertad pública alguna no ha existido despido, como ya se había resuelto en la Sentencia del Tribunal Superior del 25 de Julio del 2000.  No obstante hay una laguna en estas reflexiones del órgano supremo, y es que el único Derecho del que no se hace mención es el de los padres a educar a sus hijos conforme a sus propias convicciones que a pesar de encontrarse en el artículo 27.3 de CE  trae su origen del Derecho fundamental de libertad religiosa que poseen los progenitores. Navarro-Valls considera que no habría que distinguir  entre el ámbito privado y el ámbito público o profesional del profesor de religión, porque cuando un padre elige para su hijo la enseñanza de la religión católica, confía en que se le impartirá una enseñanza coherente con la doctrina cristiana, lo que implica que el profesor debe tener autoridad moral.

II.           La cuestión de inconstitucionalidad.

El  Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canarias dicta un auto en torno a la situación laboral de una profesora de religión y moral católica que no había sido propuesta por el obispado, basándose en que mantiene una relación afectiva con otro hombre que no es su esposo. Tras hacer un largo recorrido normativo y sobre todo jurisprudencial para considerar que el tipo de prestación realizada por el profesor de religión católica determina que el asunto de idoneidad o no, sea de la competencia propia y exclusiva de la iglesia católica en virtud de su autonomía interna, y frente al régimen de contratación laboral y el de protección de Derechos fundamentales, aparece un auto del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas, sala de lo social con fecha de 8 de Julio del 2002 que eleva el conflicto al Tribunal Constitucional en los siguientes términos: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 y siguientes de la  LOTC  se eleva ante éste una cuestión de inconstitucionalidad contra la disposición adicional 2ª de la  LO 1/1990 de 3 de Octubre (LOGSE)  en la redacción dada a la misma por la ley 50/1998 de 30 de Diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social y contra los artículos  III, VI, y VII del acuerdo de enseñanza y otros asuntos culturales suscrito el 3 de Enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede por eventual vulneración de los artículos 9.3, 14,16.3, 24.1 y103.3 de CE.

A)           Motivos de duda sobre la constitucionalidad.

1.-Concepto de enseñanza de la religión católica.    En las reflexiones del Tribunal Superior de Justicia, se dice que no es objeto de esta cuestión de inconstitucionalidad la inserción de la religión y moral católica en el itinerario educativo de la enseñanza reglada, pero es necesario conocer cual es el concepto de enseñanza que la iglesia tiene, ya hemos dicho que hay una remisión a la función de enseñar que se regula en el código de Derecho Canónico, en concreto el canon 747, advierte el Tribunal Superior de Justicia que la enseñanza por tanto, irá dirigida a un aprendizaje tanto del depósito de fe como de la doctrina del Sumo Pontífice y del colegio de Obispos, paso previo a la creencia con fe divina y católica en el primer caso o al mero asentimiento religioso del entendimiento y la voluntad del segundo. 

2º.- Concepto de idoneidad.

a)-  Labor de vigilancia del comportamiento del profesor.

Poniendo en relación el canon 798 con el canon 804 el Tribunal considera en su fundamento jurídico 2º que hay una labor de vigilancia del ordinario del lugar en lo que se refiere a la enseñanza y educación católica que se dirige de modo especial al profesorado, para el Tribunal la vigilancia sobre la aptitud pedagógica, tiene un carácter esencialmente instrumental pues está dirigido a la eficacia de su misión. En cambio, la vigilancia sobre la recta doctrina y el testimonio de vida cristiana son constitutivos de la misma misión que en nombre de la iglesia tienen encomendada los profesores. Si la enseñanza del profesor no se adjunta al depósito de fe o a la doctrina de la iglesia o su conducta en todos los terrenos laborales o privados, se aparta de lo que es conforme a la doctrina enseñada. La misión educativa no será cumplida adecuadamente, puesto que o bien no enseñará correctamente el contenido de lo que debe ser objeto de fe, o bien inducirá a la duda cuando los alumnos observen que su propio profesor se aparta de lo enseñado, amenazando de esta forma confrontar el objeto último y esencial de la función de enseñar de la iglesia.

El auto del Tribunal advierte sobre las siguientes consecuencias de la labor de vigilancia:

1º El profesor de religión y de moral católica, conforme a las disposiciones del Derecho Canónico no es libre en cuanto a la materia que ha de enseñar.

2º No es libre en cuanto a su conducta y comportamiento, incluso en ámbitos meramente privados en cuanto se aparten de lo que es correcto conforme a la doctrina de la iglesia.

 b)- Ámbito de extensión de la idoneidad.

Indica  el Tribunal que la declaración eclesiástica de idoneidad no es un título académico o una licencia fundada en el mero conocimiento objetivo de la materia que ha de impartirse y en la aptitud pedagógica para su enseñanza. Considera que parte esencial de esa declaración lo constituye la valoración de la actitud del profesor en cuanto a la recta doctrina y el testimonio de vida. Teniendo en cuenta que el profesor de religión y moral católica ha conseguido que el Tribunal Superior reconozca que su relación de servicios es de naturaleza laboral. Para el Tribunal las exigencias de la iglesia que acabamos de anotar, rebasa las propias del régimen de contratación laboral y las relativas a la protección de Derechos fundamentales de los trabajadores. También recuerda o menciona las sentencias en las que queda patente que la buena fe y la especial confianza son inherentes al vínculo contractual, pero no el deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial.

c)- Control sobre la decisión del ordinario.    

Según el Tribunal Superior de Justicia el conflicto de lealtad a distintos Derechos no debería producirse nunca con base en el acuerdo, puesto que la concertación de la propuesta de profesores que ha de realizar el ordinario para cada curso, es la de un acto completamente libre y no fiscalizable por las autoridades del Estado Español, lo que incluye a las autoridades judiciales. Pese a esto el Tribunal entiende que la declaración o no de idoneidad por parte del ordinario del lugar, tiene una configuración de decisión puramente libre, pero aunque sea resultante de los compromisos internacionales asumidos por el Estado, pugna directamente con el esquema constitucional.

    c.1.- La incidencia sobre la libertad religiosa.

El gobierno de Canarias en sus alegaciones relativas a la posibilidad de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad recalca, que la integración voluntaria en una organización religiosa o confesión, implica la necesaria aceptación de sus creencias y sus normas y no pugnaría con Derecho fundamental alguno. Que la falta de respeto hacia las mismas implicase la separación de dicha organización religiosa.   Sin embargo, en este caso, el supuesto es desigual según el auto del Tribunal Superior de Justicia, puesto que quien ha acudido ante los órganos judiciales pidiendo la tutela de sus Derechos no es una persona que haya integrado en una organización religiosa, sino una trabajadora por cuenta ajena. La progresiva sustitución de los sacerdotes y religiosos en el ejercicio de la función de enseñar y la falta de profesores voluntarios condicionan la regulación actual, y el haber optado por suplir esta falta de profesores mediante la contratación laboral de los mismos. Pero el contrato de trabajo no es un mecanismo de inserción en una confesión religiosa, puesto que su concepto es desigual y forman parte esencial del mismo las características de ajeneidad y su naturaleza retribuida.

   c.2.-  Empresa ideológica.

Sobre la  teoría de empresa ideológica o de tendencia, También ofrece un punto de vista desigual al que el Tribunal Superior nos tenía acostumbrados.  Argumenta que si el empleador es la administración pública educativa, ésta es la empresa de tendencia y no la iglesia católica.  Explica su posición afirmando, que la limitación que la naturaleza ideológica de la empresa introduce en el ejercicio por el trabajador de los Derechos fundamentales, queda limitada a la moralización de la prestación laboral y de aquellos aspectos inherentes a la misma, con la consiguiente vinculación al ideario del centro y la prohibición de manifestaciones externas en el ámbito laboral, que se separen de dicho itinerario. Pero fuera de la relación laboral, el trabajador es libre de forma que todos sus actos y opciones vitales, pueden ampararse en el libre desarrollo de su personalidad (artículo 10.1 de CE), sin que para ello le suponga limitación alguna el contrato de trabajo. Si sus opciones vitales discrepen del canon religioso de su empleador, ya que ello podría comportar consecuencias en el orden religioso e incluso la separación de la organización religiosa, pero no son causas que puedan justificar la no contratación, la no renovación del contrato o el despido.

  c.3.-  Exigencia de la laicidad.

El Tribunal Superior de Justicia recuerda los límites que impone la laicidad del Estado cuando reflexiona sobre la exclusión de la competencia de los poderes públicos a favor de la jurisdicción de otro sujeto de Derecho internacional como es la Santa Sede, y advierte lo siguiente:   el único elemento por el que podría intentarse un traslado de jurisdicción a favor de la iglesia católica, suponiendo que el ordinario que actúe tenga competencias inherentes a la Santa Sede, es la presencia de un elemento religioso. Pero un elemento religioso no es un elemento de   extranjería que pueda utilizarse como punto de conexión a favor de la jurisdicción eclesiástica, aceptar lo contrario seria una solución de sorprendente arcaísmo  vedada en los artículos 1.2, 16 y 117 de CE, por ello la jurisdicción española es competencia para el enjuiciamiento de todos los problemas inherentes al proceso de contratación laboral.

  c.4.- Vulneración del Derecho de tutela efectivo de los ciudadanos o de los Derechos de los ciudadanos.

A juicio del Tribunal, lo que se plantea es un problema de vulneración del artículo 24 de CE y en concreto del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, puesto que la decisión del ordinario se ha configurado por el artículo 3 del acuerdo como ley absoluta exenta de toda posibilidad de sumisión al control de constitucionalidad o legalidad por los órganos judiciales españoles.

3.-  Naturaleza de empleo público.  

El 2º de los contenidos de la regulación del profesorado de religión en los centros públicos de enseñanza que plantea a esta sala serias dudas de constitucionalidad, se refiere a la naturaleza del empleo público que se ha dado finalmente a los puestos de estos profesores, debe  señalarse previamente que dicha opción no resulta de modo directo del acuerdo de 1979, en cuyo seno hubiera cabido perfectamente otra solución que pasara por la dependencia directa del ordinario del lugar. La opción por contratos laborales entre el profesor y la administración educativa, fue adoptada por la ley 50/1998 de 30 de Diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, al modificar la disposición adicional 2ª de la  LOGSE.

3.1-  Vulneración del artículo 14 de CE.

Que el acceso y la conservación de empleos públicos como son los de profesores de religión, sean determinados por un sujeto externo a la administración pública como es el obispado y queden condicionados a motivaciones religiosas, es justamente el punto donde estorbaría a juicio de la sala, inconstitucionalidad de tales normas. En otro orden de cosas afirma que evidentemente y en este terreno la sumisión de la administración en decisiones sobre contratación, renovación y extinción de contratos de profesores de religión a una previa decisión del obispado expresada mediante la declaración de idoneidad no puede entenderse sino como una motivación religiosa a efectos del artículo 14 de CE, no tiene que implicar necesariamente una descoordinación si se trata de la remisión a la decisión de un tercero. Pero el obispado no es un simple tercero que pudiera actuar objetivamente como empresa de selección, sino que es una  autoridad religiosa a la que se le encomienda el control de idoneidad. No se trata por tanto de que la selección del trabajador se conciba como un servicio, pues todo para la administración en orden a la valoración del mérito y la capacidad del trabajador, ya que no es el interés de la administración sino del obispado.

3.2-  Límites impuestos por la laicidad del Estado en relación con los artículos 9.3, 14 y 23.2 de CE.

El Tribunal Superior de Justicia discute que los efectos inherentes del artículo 27.3 de CE,  conlleven una dependencia de organizaciones religiosas para que los padres puedan educar a sus hijos y mucho menos que la administración tenga la obligación de garantizar dicha formación.   Advierte lo siguiente: es cierto que el artículo 27.3 establece que los poderes públicos han de garantizar este Derecho. Pero existe un salto lógico entre tal precepto y el hecho de que sea la administración la que de forma directa y a través de los trabajadores o funcionarios propios se haga cargo de impartir dicha formación. El Tribunal Superior de Justicia también discurre en torno a la posibilidad de que efectivamente se hiciera cargo de esta formación intentando asegurar la neutralidad en materia religiosa, con esta opción se formarían núcleos ideológicos o de tendencia en el seno de la administración, ya que asumiría  una función ideológica que exige con toda evidencia que el profesor tenga aptitud para la misma, esto es, que sea no solamente capaz de trasmitir los conocimientos que conforman el cuerpo de creencias y doctrinas de una religión, sino también que sea capaz de trasmitir la fe o al menos asentir sobre tal doctrina y a qué según la sala, se tropieza con lo dispuesto en el artículo 23.2 de CE en cuanto concreta  manifestación sobre el empleo público en que se establece el Derecho de igualdad y la interdicción  de toda discriminación.

B)           Propuesta de cuestión de inconstitucionalidad.

1º.-  Defensa de su competencia para decidir.

El Tribunal expone los motivos por los que se considera competente  para decidir en este asunto y de hecho decide que la cuestión presenta relevancia  constitucional, de ahí que se eleva al  Tribunal Constitucional por la vía legalmente propuesta.

Si el objetivo fundamental del litigio es la vulneración de los Derechos fundamentales en el proceso de selección de cara a la nueva contratación para el nuevo curso, podría  plantearse la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer la demanda, pero el criterio formado por esta sala que tratándose de contratos de trabajos, las actuaciones previas , incluidas las reclamaciones por culpa, forman parte de la competencia de esta jurisdicción que abarca el Derecho de la colocación. De dicha competencia se excepcionarían algunos supuestos que afectan a la selección y contratación de trabajadores por la administración pública, de acuerdo con la doctrina fijada por la sala 4ª del  Tribunal Superior. Pero dicha excepción en consecuencia  de la existencia  de un auténtico procedimiento administrativo a través del cual se formaría  la voluntad de la administración con objeto de salvaguardar los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad; constituyendo con ello un autentico acto separable, en el sentido de Derecho de la contratación de la administración pública, y esto aquí no ocurre como se ha visto, siendo precisa la falta de este procedimiento en la normativa aplicable. Uno de los motivos que suscitan a esta sala son las dudas de constitucionalidad (fundamento jurídico 5º).

2.-  Admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad.

El Tribunal  Constitucional por providencia del 15 de Julio de 2003, ha admitido a trámite la cuestión de inconstitucional número 4126/2003 planteada por la sala de lo social con sede en la Palma de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en relación con la disposición adicional 2ª  Ley Orgánica  1/1990 de 3 de Octubre.

La LOGSE en la redacción dada a la misma por la ley 50/1998 de 30 de Diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social y con los artículos  III, VI  y  VII   del acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales suscrito el 3 de Enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede por posible vulneración de los artículos 9.3, 14, 16.3, 20.1, 23.2, 24.1, 28.2, 103.3 de la CE, por tanto debemos esperar a la decisión del Tribunal  Constitucional del acuerdo citado y también a la respuesta que da la comisión europea a la denuncia interpuesta  por la federación de enseñanza, en la que se pide que se requiera al gobierno la modificación del artículo 3 de dicho acuerdo, en virtud de la normativa europea .

3.-  Reflexiones conclusivas          (   Posible   pregunta  de   examen   )

1º)  La situación conflictiva que se ha creado en torno a los profesores de religión se debe a que el Derecho ha accedido por duplicado a una demanda sociológica. La de los padres católicos que en ejecución del Derecho reconocido en el artículo 27.3 de CE no han intervenido directamente en las decisiones legales y jurisprudenciales, pero en la calificación de la  impartición de la enseñanza religiosa como una función pública, puesto que obedece al ejercicio de su libertad  religiosa, trazándose así un puente de comunicación entre el artículo 16.1 y 9.2 de CE, y por otra parte la de los profesores de religión y moral católica que  emprendieron una batalla judicial para, obtener los mismos Derechos que el resto de los profesores en los mismos niveles, logro que consiguieron el resto de su relación de secciones como la normativa  laboral.  Estas dos peticiones están al margen de lo acordado entre el estado y la Santa Sede. En el acuerdo no se establece que se trate de un cargo público en la impartición de la enseñanza católica para lo que se ha pactado, que a la luz del principio de libertad religiosa, la acción educativa respetará al derecho fundamental de los padres sobre la educación moral y religiosa  de sus hijos (artículo 1 del acuerdo) sobre enseñanza y asuntos culturales.

 Tampoco determina que exista una relación laboral entre la  administración pública    

y el profesor de religión propuesto por la iglesia católica. Solo se dice que quedan sometidos al régimen disciplinario de los centros y además, especifica que nadie estará obligado a impartir la enseñanza religiosa (artículo 3º del acuerdo) por lo tanto, todos los puntos conflictivos se han originado tras el reconocimiento a los profesores de su relación de servicios como laboral; siendo el empleador la administración pública que debe remunerarlos. Si la remuneración proviniese de la iglesia católica como personal interno de la misma, no estaríamos reflexionando en torno a esta complicada situación de cogestión empresarial.  El problema surgió porque no había un número suficientes de profesores del propio centro escolar que quisiesen impartir este tipo de enseñanza y se tuvo que recurrir a personal externo, que reclamaba la legalización de su relación de servicios, no con la iglesia sino  con la administración pública y por tanto adquiere naturaleza de empleo público.

2º).- El segundo paso dado por los profesores de religión católica ha sido el de independizarse aún más de la iglesia católica, exigiendo que el objeto de su prestación laboral, es decir, lo que da sentido y justificación a su contrato de trabajo, se separe total y absolutamente de su condición de fiel católico y de miembro de dicha organización que ha sido precisamente el motivo principal de su elección para desempeñar el cargo. A la iglesia lo que le interesa es la fidelidad doctrinal. En primer lugar en orden a su propia condición de fiel  (sea o no profesor de religión) y en  segundo lugar asegurar su coherencia con la enseñanza que imparte en nombre de la iglesia  católica.

3º) Es patente que el conflicto lo han generado los mismos profesores de religión y que el Estado a través del Derecho y el poder judicial aplicándolo, han intentado conciliar todos los intereses concluyentes creando, una extraña situación laboral que ciertamente puede parecer que roza con la vulneración de algunos preceptos constitucionales y principios meramente legales desde la perspectiva estatal, no en el ámbito eclesial.

4º) La iglesia tiene Derecho a  exigir  coherencia al profesor de religión, mas que a un simple fiel, puesto que actúa como enseñante de la doctrina católica y en su nombre.    Un doctor en Derecho podría enseñar como catedrático, pero no ejercer la abogacía, en cambio la iglesia exige al profesor de religión que enseñe y ejerza en otras palabras, debe “profesar” que según el diccionario de la Real Academia Española, significa ejercer con inclinación voluntaria y continuación en ella, creer confesar una doctrina y una religión.   Si contemplamos todas las acepciones de profesar, descubriremos que implican perseverancia y voluntad de obligarse.  El significado de fiel según el diccionario de la  Real Academia Española  es el siguiente “ que guarda fe o es constante en sus afectos en el cumplimiento de sus obligaciones y no defrauda la confianza depositada en él, en la misma línea  fidelidad significa o implica según la Real Academia Española  lealtad, observancia de la fe que uno debe a otro.

Los términos evidentemente distan muchos de los propios de un ciudadano residente en un Estado laico y sujeto a la normativa laboral correspondiente en la que se aplica el principio de buena fe entre las partes. Pero no el de lealtad ni adhesión a ideario alguno, de ahí que la vida privada caiga fuera de la esfera laboral. Que la iglesia ejerza la función de enseñar no supone que deba hacerlo con la ayuda instrumental del Estado, pero es una opción que se ha elegido amparándose en el entramado constitucional de los artículos 16.1, 16.3, el 9.2 en el que se establece la función promocional de la libertad religiosa por parte de los poderes públicos y el artículo 27.3.

6º)  Los problemas no radican en el seno de al iglesia puesto que internamente tienen plena autonomía  y la situación creada por los profesores de religión se ha hecho dentro del marco constitucional y de legalidad ordinaria ofrecido por el ordenamiento jurídico.

Al  Tribunal  Constitucional le corresponde  decidir, 1º si se puede pactar con una confesión católica o no, que en los centros escolares públicos se va a impartir enseñanza religiosa y por profesores propuestos por una autoridad religiosa. 2ºsi se  puede mantener esa situación de cogestión empresarial a efectos meramente de jurisdicción de conformidad con el acuerdo internacional de enseñanza. La iglesia católica puede aplicar sus propios criterios de índole religiosa que en este caso están por encima de cualquier Derecho o reglas propias de la contratación laboral, de modo que el profesor obedece a dos poderes, el espiritual y el temporal. En cuanto ciudadano y fiel católico tienen desigual Derechos y obligaciones ante el Estado y ante la iglesia, para ésta no hay una violación de Derechos fundamentales, puesto que el fiel se adhiera libremente a la doctrina, creándose una relación de especial confianza que desaparece con la incoherencia y falta de lealtad, pero este legitimo proceder en nombre de su reconocida autonomía interna no justifica que se haga un trasvase desde el ámbito eclesial al estatal.

El Estado no puede promover situaciones jurídicas que puedan mermar los Derechos fundamentales de las personas como ciudadanos independientemente de si poseen o no la condición de fiel y los trabajadores profesores que presentan su demanda ante la jurisdicción laboral, lo hacen por su condición de trabajador por cuenta ajena, no como fiel, ya que la jurisdicción eclesiástica tiene sus propios procesos, sanciones y penas.

EL MATRIMONIO CATÓLICO

NOCIONES GENERALES

La doctrina canónica y el Magisterio Pontificio nos hablan del matrimonio como un contrato pero con una básica realidad natural, por ello se define como “unidad de naturalezas”

Esta expresión puede hacer referencias al aspecto sexual, aunque también hace referencia a todos los componentes propios de cualquier ser humano. Esto exige un requisito formal, que es la celebración conforme a unas exigencias jurídicas y la inscripción en un Registro, es decir, la positivación de esa unidad de naturalezas. Este aspecto jurídico es esencial para otorgar seguridad a ambas partes, pero ante todo a los hijos nacidos de ese vínculo.

En la doctrina matrimonial canónica, diferenciamos entre el momento causal y el momento existencial del matrimonio:

1.           Momento causal

Se refiere a aquella fase en el tiempo en que ambos emiten un consentimiento, que es la causa de la constitución del matrimonio (in fieri). Los autores que hacen hincapié en este momento causal, definen el matrimonio como un contrato que nace de la voluntad libre de ambas partes. Cuando se decide ante un Tribunal Eclesiástico si un matrimonio ha sido válido o no, lo que se investiga siempre gira o se basa en el momento causal, es decir, en el consentimiento.

2.           Momento existencial

Una vez constituido el matrimonio, comienza una vida en común (in facto esse).

Los autores que hacen hincapié en este momento existencial, definen el matrimonio como una institución.

La convivencia matrimonial puede ser una prueba evidente de todos los vicios o defectos que hubo en el consentimiento, pero no es la base para dilucidar si el consentimiento fue válido o no.

                Estas son las dos fases que existen dentro de esa realidad jurídica y natural llamada matrimonio.

BIENES EN EL MATRIMONIO

El matrimonio  fue duramente criticado, pero el filósofo San Agustín de Hipona intentó poner de manifiesto que el matrimonio encerraba una gran bondad, y por ello creo una trilogía de los bienes:

1.           Bien de la prole (Bonum prolis -prole-)

En esa unidad de naturalezas (matrimonio) se exige una ordenación al bien de los hijos, que no es lo mismo que la obtención efectiva de los mismos, ya que hay que tener en cuenta que hay personas que no pueden tener hijos.

2.           Bien de la Unidad (Bonum fidei -fidelidad-)

Se refiere a la unidad, que es una propiedad esencial del matrimonio, y significa que no se pueden tener varios vínculos jurídicos a la vez. No se permiten la bigamia o la poligamia, y aquí entra la figura de la fidelidad. También podemos incluir la simple infidelidad sin poligamia (adulterio)

3.           Bien de la indisolubilidad (Bonum sacramenti -sacramento-)

Hace referencia a otra propiedad esencial del matrimonio, como es la indisolubilidad. El matrimonio es sagrado porque es un sacramento, de ahí que no se pueda disolver salvo que existan circunstancias gravísimas.

Esta trilogía de los bienes del matrimonio de San Agustín de Hipona, formó parte del primer Código de Derecho Canónico que se promulgó en el año 1917, aunque de un modo peculiar, ya que en él, las propiedades sí coinciden con el pensamiento de San Agustín de Hipona: la unidad y la indisolubilidad.

En dicho Código de 1917, se establecía que el matrimonio tenía unos fines y unas propiedades. Los fines estaban jerarquizados.

Primer Código de Derecho Canónico de 1917

Matrimonio:

                Fines:

                               Primarios:

                                               Prole

                               Secundarios:

                                               Mutua ayuda

                                               Remedio de la concupiscencia

                Propiedades:

                               Unidad

                               Indisolubilidad

Siempre que hablamos de bienes del matrimonio, también nos referimos a los fines o a los elementos esenciales, ya que significan lo mismo y el nombre ha ido evolucionando con el tiempo, pero BIENES son siempre, ya que son las características esenciales (ya sé que es un lío, pero la profesora me dijo eso)

1. Bienes del matrimonio (San Agustín de Hipona)

2. Fines del matrimonio (Código de 1917)

3. Elementos esenciales del matrimonio (Código de 1983)

Ejemplo: tenemos un edificio

•             Sin las propiedades, sería otro edificio (es la fachada, el diseño)

•             Sin los elementos esenciales el edificio se cae (es la base)

En 1983 se reformó el Código, que es el que se encuentra en vigor actualmente.

En él, encontramos el Canon 1055, que describe al matrimonio como un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole. Ha sido elevado a la dignidad de sacramento.

El Canon 1101 nos dice que el matrimonio puede ser inválido cuando una de las partes excluye un elemento o propiedad esencial, y aquí hay diferencias, ya que no hablamos de los fines, sino de los elementos esenciales.

ELEMENTOS ESENCIALES EN EL MATRIMONIO

Los elementos esenciales en el matrimonio se corresponden con los fines del matrimonio, pero formando parte de su esencia

En el Código vigente de 1983, ya no hay jerarquía entre ellos y todos tienen el mismo nivel de importancia, es decir, que ya no hay fin primario, secundario… todo está interrelacionado.

Los únicos elementos esenciales que de modo explícito establece el Código son el bien de los cónyuges y el bien de la prole, y deja abierta la posibilidad de que la jurisprudencia, ayudada por la doctrina canónica, pueda determinar la existencia de otros elementos esenciales.

Lo novedoso de éste Código de 1983 no reside sólo en que no exista una jerarquía que prime a la prole, sino en que introduce el denominado bien de los cónyuges, cuyo significado es mucho más amplio de lo que podría ser una mutua ayuda entre los mismos. Es importante y responde a una visión mucho mas personalizada del matrimonio, donde el amor conyugal no es solo un elemento jurídico, sino que es también un componente esencial para los esposos.

La ordenación al bien de la prole (ordenarse al bien de los hijos), para la religión católica conlleva:

•             No impedir la procreación

•             No al aborto

•             No al infanticidio

•             Educación en sentido amplio: salud, educación escolar y educación espiritual (transmitir la fe cristiana)

PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO

•             Indisolubilidad: Todo matrimonio válido es considerado como uno de los sacramentos de la religión católica. Parte del fundamento de esta realidad fundamental es bíblico: “lo que Dios ha unido, que no lo separe el hombre”. Hay dos tipos:

1.           Intrínseca: ningún poder humano puede disolverlo, ni los cónyuges ni el Papa…

2.           Extrínseca: en casos excepcionales, el sumo pontífice (Papa) si lo puede disolver.

•             Unidad: tiene un doble significado:

1.           Unidad jurídica: excluye la simultaneidad de vínculos matrimoniales: bigamia, poligamia… No se permite ni la poligamia en el varón (poligamia) ni en la mujer (poliandria)

2.           Unidad de naturalezas: excluye la infidelidad o el adulterio

La unidad se basa en un principio de justicia e igualdad para ambas partes.

IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

IMPEDIMENTOS EN GENERAL

Ius connubii: es el derecho para poder contraer. Es de carácter natural (Derecho Natural), y significa que está dentro de la propia realidad y naturaleza del ser humano.

Algunos han querido ver una serie de obstáculos al ejercicio del derecho a contraer matrimonio, sin embargo la mayoría de los impedimentos se establecen de un modo muy restrictivo (para casos excepcionales), que más que obstaculizar un derecho, lo que hacen es impedir una situación que jurídicamente sería reprochable.

Establecimiento de impedimentos ¿Quién puede establecer impedimentos?

•             Antes del Código de 1983: la única autoridad competente para establecer impedimentos es el Romano Pontífice (el Papa), debido a que existe el derecho natural a contraer matrimonio, por eso ninguna otra autoridad, ni si quiera los obispos puedan establecer impedimentos

•             Después del Código de 1983: por el contrario, si existe una descentralización de competencias para dispensar los impedimentos. Así pues, el ordinario del lugar (el obispo) pueda dispensarlos y excepcionalmente pueden hacerlo los párrocos y los confesores.

Dispensa de impedimentos ¿Qué es dispensar?

Es una relajación de la Ley, meramente eclesiástica y en un caso concreto. En la RAE pone que es eximirse o librarse de una obligación.

Hay dos excepciones: (para dispensar y que no sólo sea el Papa u obispo… para que dispense otra persona: párrocos, sacerdotes…)

1.           Excepción en peligro de muerte: el obispo puede dispensar a sus súbditos, cualquiera que sea el lugar en el que residan, tanto de la forma que debe observarse en la celebración como de todos y cada uno de los impedimentos de Derecho Eclesiástico, ya sean públicos (que todo el mundo conozca los impedimentos) o privados (solo lo conocen las partes mas el Papa, o una de las partes más el Papa), excepto el Impedimento del orden sagrado del presbiterado (clérigo ordenado de misa).

En el mismo supuesto hay otras autoridades que pueden dispensar si no se puede acudir al obispo (si sólo puede ponerse al teléfono o por carta, es decir, cuando no puede acudir en persona), como son el párroco, el ministro sagrado debidamente delegado y el sacerdote o diácono.

De igual modo, el confesor goza de la potestad de dispensar, pero sólo para el fuero interno cuando se trata de impedimentos ocultos.

2.           Excepción del caso perplejo: se produce cuando todo está preparado para las nupcias y se descubre un impedimento. En éste caso, algunas veces el hecho de retrasar la boda, puede causar un perjuicio a las partes o sus familiares. Aquí, pueden dispensar las mismas autoridades que en el supuesto anterior.

IMPEDIMENTOS EN PARTICULAR

TIPOS DE IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

Impedimentos por incompatibilidad jurídica:

•             Vínculo o Ligamen

•             Haber recibido órdenes sagradas

•             Haber recibido voto

•             Culto dispar

Impedimentos por  incompatibilidad física:

•             Impotencia o frigidez femenina

•             Edad

•             Esterilidad

Impedimentos por causa de un delito:

•             Crimen

•             Rapto

Impedimentos por razones de parentesco:

•             Consanguinidad

•             Afinidad

•             Pública honestidad

•             Parentesco legal derivado de una adopción

IMPEDIMENTOS POR INCOMPATIBILIDAD FÍSICA

Edad: la edad requerida para contraer matrimonio canónico se ajusta a una madurez de carácter físico, pero no psicológica. Así pues, un matrimonio canónico es válido cuando el varón tiene 16 años cumplidos y la mujer 14 años cumplidos. Debido a la diferencia entre las diferentes legislaciones civiles, la Iglesia ha establecido que cada conferencia episcopal debe constituir una prohibición de contraer matrimonio hasta que no se cumpla la edad exigida por la legislación civil de cada país. En España son 18 años cumplidos para el hombre y para la mujer, de ahí que si en España una mujer  de 14 ó un varón  de 16 quieren contraer matrimonio canónico, sería un matrimonio válido pero ilícito, lo que quiere decir que necesita una licencia del obispo. Además, en la parroquia correspondiente, se les debe intentar convencer para que retrasen la boda hasta que alcancen la mayoría de edad civil.

El Canon 1078 nos dice que la Santa Sede es como un órgano jurídico que representa al Santo Pontífice, y tiene reservada la dispensa de los siguientes impedimentos: el de haber recibido órdenes sagradas, el voto público y perpetuo de castidad y en un instituto de Derecho Pontificio, también el crimen.

Hay un impedimento que no se puede dispensar. Es el de la consanguinidad en línea recta en todos sus grados y en línea colateral hasta el 2º grado (hermanos)

Impotencia o frigidez femenina: es un impedimento establecido según la propia naturaleza del hombre. Se constituye cuando el varón o la mujer no pueden tener relaciones sexuales, ya que esa es la realidad natural básica del matrimonio o unidad de naturalezas. La impotencia puede afectar y constituir un impedimento tanto para el varón como para la mujer, y la tiene que certificar un perito.

La impotencia puede ser absoluta (se es impotente con cualquier persona) o relativa (solo se es impotente con una persona determinada, el cónyuge)

Requisitos para la impotencia o frigidez femenina:

•             Antecedente: se debe padecer la enfermedad antes de contraer matrimonio

•             Perpetua: que no exista modo alguno de curar la impotencia, ni mediante un tratamiento ni con cirugía (operación).

Con estas características, el matrimonio se considera nulo, excepto que se tengan dudas de hecho o de derecho sobre la impotencia, ya que siempre se debe estar a favor del matrimonio.

No se puede engañar al cónyuge ocultando la impotencia, sino no sería un matrimonio válido.

Esterilidad: el Canon 1084 nos dice que la esterilidad no prohíbe ni dirime el matrimonio, salvo que se trate de lo establecido en el Canon 1098 sobre el dolo.

La esterilidad no hace inválido un matrimonio porque se pueden mantener relaciones sexuales, sin embargo, si uno de ellos sabía que era estéril antes de contraer matrimonio y se lo oculta a su cónyuge, entonces el matrimonio sería inválido porque se trataría de una causa de nulidad que se denomina dolo (Canon 1098), y se produce cuando una parte engaña a su cónyuge sobre una cualidad que puede perturbar gravemente la vida conyugal, como es el no poder tener hijos.

IMPEDIMENTOS POR INCOMPATIBILIDAD JURÍDICA

Vínculo o Ligamen: se basa en la unidad, ya que esta propiedad esencial del matrimonio implica que no se permite ni la bigamia ni la poligamia. Además, si el matrimonio es válido, lo es para toda la vida, de ahí a que un matrimonio válido y consumado sólo puede ser extinguido por la muerte.

Si uno de los contrayentes desaparece y no se encuentra su cuerpo, aunque se prolongue por mucho tiempo, la declaración de fallecimiento no es automática como ocurre en el ámbito civil, debido a la indisolubilidad del matrimonio.

Por ese motivo se inicia un procedimiento de investigación, regulado en el Canon 1707. Éste procedimiento lo dirige el ordinario del lugar correspondiente y se intentan encontrar pruebas que demuestren y verifiquen la muerte del desaparecido, incluyendo meros indicios o incluso la fama del mismo. Sólo se declara la muerte cuando el obispo tiene certeza moral del fallecimiento (cuando no hay certeza jurídica), y si hay dudas al respecto, se consulta con la Santa Sede Apostólica.

Si aparece el contrayente declarado muerto, su matrimonio es considerado válido, y si su cónyuge hubiera contraído nuevas nupcias, este segundo matrimonio sería inválido. Este impedimento no se puede dispensar.

Culto dispar: Aparece en el Código de Derecho Canónico tras una reiterada doctrina en torno a las dificultades que puedan existir en los matrimonios interreligiosos. En éste tipo de convivencia, no sólo se pone en peligro la fe del contrayente católico y de su descendencia, sino la misma armonía familiar, puesto que las religiones no cristianas están arraigadas en una visión de la vida en ocasiones profundamente diferente.

Para que constituya este impedimento, el supuesto debe ser el siguiente: el matrimonio pretende estar constituido por una parte católica, que debe haber recibido el bautismo, la comunión (no es imprescindible la confirmación), debe haber sido recibido en la Iglesia y no debe haber abandonado formalmente la fe católica. Por abandono formal no se entiende un mero abandono de los principios o el hecho de llevar una vida desordenara. Para que se considere que ha habido un abandono debe de mandarse una carta de renuncia al obispo correspondiente o cuando se constata que esa persona se ha convertido a otra religión o pertenece a alguna secta.

Este impedimento es de Derecho Eclesiástico, no de Derecho Divino.

En cuanto a impedimento de Derecho meramente humano, es susceptible de dispensa, por lo tanto para que se pueda celebrar válidamente este matrimonio interreligioso, se exige el cumplimiento de varias promesas o cautelas:

1.           La parte católica debe prometer que va a hacer todo lo posible por conservar su fe y educar a sus hijos en la fe católica.

2.           Se informa de esta promesa a la parte no cristiana, pero no promete ni se convierte a nada, simplemente se le dice que va a contraer un matrimonio canónico.

3.           Ambos contrayentes son informados sobre los fines y propiedades esenciales del matrimonio, así como sus características. La parte no católica está informada de la promesa que ha hecho su futuro cónyuge.

La conferencia episcopal de cada país se encarga de decidir el modo en el que van ser realizadas esas promesas o cauciones.

En España, se ha establecido que se hagan por escrito y que consten en un foro externo (que sean públicas)

Haber recibido órdenes sagradas: el Código nos dice atentan inválidamente al matrimonio quienes hayan recibido las órdenes sagradas.

El fundamento para impedir un matrimonio en éste clásico se basa en el celibato eclesiástico, no en el sacerdocio. (Célibe = no estar casado)

Esta ley del celibato fue introducida por la Iglesia, aunque si deriva de una interpretación bíblica que se hace aproximadamente en el siglo IV y se convierte en tradición porque lo asume el magisterio de la Iglesia. Se introduce en el Código de 1917 y en el actual de 1983, en el Canon 277.

Este impedimento alcanza a todos los que han recibido las órdenes sagradas: episcopal, diaconado y presbiterado.

Se debe hacer una salvedad con los diáconos, ya que un varón casado, puede recibir la orden del diaconado (se puede hacer diácono), pero si se quedase viudo, ya no podría volver a contraer nuevas nupcias si ya ha recibido las órdenes sagradas.

Éste impedimento tiene mucha importancia, ya que es susceptible de dispensa, pero se encuentra reservada para la Santa Sede.

Para que surja este impedimento, la orden sagrada debe ser válida y de ella se desprenden todas las obligaciones eclesiásticas inherentes.

Aunque se perdiese el estado clerical, no se extingue el impedimento. El estado clerical se pierde por una sentencia clerical, por un decreto, por la imposición de una pena de dimisión que se impone mediante un documento de la Santa Sede, y que normalmente sólo se da por causas graves o gravísimas. En el caso de que un varón reciba órdenes sagradas e intente contraer, se le puede imponer la pena que hemos citado o la remoción de su cargo, o incluso puede ser expulsado.

Haber recibido voto: Tiene que ser una promesa deliberada y libre (voto = promesa). Esa promesa se le hace a Dios, pero la recibe una autoridad en nombre de la Iglesia.  Hay tres tipos de voto:

•             Voto de castidad: abstenerse de tener relaciones sexuales. Para el cristianismo no es una negación de la sexualidad sino un fruto del Espíritu Santo y consiste en el dominio de sí mismo, en la capacidad de orientar el instinto sexual hacia causas más morales ligadas al crecimiento espiritual y corporal de las personas.

•             Voto de obediencia: el voto de obediencia es la promesa formal de radicalizar el bautismo, eligiendo libremente (de manera pública o privada, temporal o perpetuamente) la vida cristiana siguiendo el ejemplo de Cristo Jesús, que fue obediente al Padre hasta la muerte, ofreciendo su vida por la humanidad.

•             Voto de pobreza: se refiere a una falta de interés por los bienes materiales. Es un acto de caridad y demostración de que la felicidad se haya en Dios y no en el consumismo

Este impedimento está conectado con el Derecho Divino, es susceptible de dispensar, pero si se trata de un voto realizado en un instituto religioso de Derecho Pontificio, su dispensa está reservada a la Sede Apostólica.

Requisitos para que se dé el impedimento de haber recibido voto:

•             Que la persona que lo reciba tenga capacidad

•             Que se trate de una auténtica promesa libre y deliberada.

•             Que no exista un vicio en el consentimiento, como miedo, coacción, amenazas…

•             Que sea un voto o promesa público, que se dé el consentimiento ante un superior legítimo que lo recibe en nombre de la Iglesia.

•             Que sea perpetuo, ya que el impedimento no afecta a las personas que han hecho un voto temporal.

•             Que se cumpla lo que dice el Canon 658, es decir, que la persona haya cumplido 21 años y que ya haya ejercido el trienio correspondiente

•             Que se haga el voto en un instituto religioso, no en uno secular o en sociedades de vida apostólica.

¿Cómo se extingue el impedimento?

•             Por dispensa del Romano Pontífice

•             Por pasarse de un instituto religioso a otro secular de vida apostólica

•             Indulto concedido legítimamente

•             La exclusión, que conlleva la desaparición de los derechos y deberes inherentes al voto.

Diferencias entre Derecho Divino, Pontificio y Eclesiástico:

•             Derecho Divino: que viene de Dios y la Biblia. Se puede dividir en Derecho Divino Natural (nunca cambia) y en Derecho Divino Positivo (si cambia)

•             Derecho Pontificio: lo metemos dentro del eclesiástico, son lo mismo: es el Derecho que establece el pontífice, que es el legislador. Se inspira o puede inspirarse en el Derecho Divino.

(Estas diferencias así tal cuales no las ha explicado la profesora, pero como en ocasiones las menciona y no tenía ni guarra de sus diferencias o similitudes, se las pregunté)

IMEDIMENTOS POR CAUSA DE UN DELITO

Rapto: se corresponde con unas circunstancias más frecuentes en otra época y que afectaban a la libertad de la mujer para transmitir su consentimiento.

También se protege la dignidad del matrimonio, cuya base es el libre consentimiento para que se lleve a cabo. Bajo las circunstancias históricas pasadas, se sigue considerando que sólo se puede ejercer violencia sobre la mujer, de modo que el rapto exige que el varón sea el raptor y la mujer sea la raptada.

El rapto de puede hacer de dos modos:

•             Mediante una retención violenta en el lugar donde se encontraba la mujer

•             Mediante un traslado violento a un lugar inseguro para la mujer

Es importante la intención que persigue el raptor: contraer matrimonio, tanto si el elemento intencional existía antes del rapto o si es sobrevenido, salvo que a pesar de éstas circunstancias, la mujer quiera libremente contraer matrimonio canónico o incluso haya colaborado con el raptor.

Este impedimento cesa cuando desaparece el rapto, depende de la voluntas del raptor. Se considera que ya no hay un rapto cuando la mujer se haya separado del que fue su raptor y se encuentra en un lugar seguro. Dadas estas circunstancias, si la mujer quiere casarse con este varón, se concede la dispensa.

Crimen: existía en el antiguo Código de Derecho Canónico de 1917, donde había muchos tipos de crimen.

En el actual Código de 1983, se ha intentado simplificar, de modo que se ha reducido a tres casos en los que se puede quitar la vida a una persona para contraer matrimonio

El fundamento de este impedimento está en la salvaguarda de la vida de todo ser humano y en la misma dignidad del matrimonio, que no se puede usar como excusa para estos hechos. Hay tres tipos de conyugicidio:

•             Conyugicidio propio: es el crimen del propio cónyuge

•             Conyugicidio impropio: es el crimen del cónyuge de aquella persona con la que queremos casarnos

•             Conyugicidio de cooperación mutua: se refiere al crimen que hacen dos personas de modo directo, ejecutándolo ellos mismos o encargando el crimen a una tercera persona. Se constituye un impedimento aunque no se haga con el fin de contraer matrimonio. A quien se mata es al cónyuge de uno de ellos o a ambos.

Requisitos para que haya impedimento por crimen:

•             Se debe causar la muerte, se excluye el crimen atentado o frustrado

•             Debe de ser causado por los cónyuges o que éstos se lo encarguen a una tercera persona

•             Tiene que haber la intencionalidad de contraer matrimonio.

En lo que se refiere a la dispensa,  si la Iglesia tiene conocimiento y certeza moral del crimen, independientemente de lo que resuelva el Estado, se constituye el impedimento del crimen.

Tal es su gravedad que la dispensa se reserva exclusivamente a la Sede Apostólica, y no suele concederse.

IMPEDIMENTOS POR RAZONES DE PARENTESCO

Nociones básicas sobre el parentesco:

Línea: conjunto de personas unas de otras de forma sucesiva: abuelo, padre, hijo, nieto…

Tronco: es la persona en la que confluyen  los precedentes generacionales.

Consanguinidad en línea recta: relación natural entre personas de la misma línea, sean ascendientes o descendientes.

Consanguinidad en línea colateral: también es una relación natural entre personas de diferentes líneas pero que proceden del mismo tronco.

Grados: módulo o medida de parentesco. Sirve para determinar el mayor o menos grado de proximidad.

¿Cómo se hacen los cómputos?

Se usa el sistema Civil Romano, de modo que en línea recta hay tantos grados como generaciones o personas, descontando el tronco. En línea colateral hay tantos grados como personas en distintas líneas, descontando el tronco.

Consanguinidad: Se basa en la finalidad de no desvirtuar las relaciones naturales entre ascendientes y descendientes y en salvaguardar la moral familiar. También se considera una medida de prevención contra enfermedades (nacimientos con retrasos mentales, malformaciones…)

Para que se constituya este impedimento, las partes que pretenden contraer matrimonio, deben ser consanguíneas en cualquier lado de la línea recta o hasta el 4º grado de la línea colateral, por lo tanto en ningún caso se puede contraer entre ascendientes y descendientes y lo que se refiere a la línea colateral no son hábiles para contraer un matrimonio válido: los hermanos y personas cuyo parentesco sea de primos, tía y sobrino y tío y sobrina.

La importancia de este impedimento ha dado lugar a que ninguna autoridad eclesiástica pueda dispensarlo, salvo el 3º y 4º grado de la línea colateral, es decir, primos y tía y sobrino y tío y sobrina. Esto significa que en estos grados existe el impedimento, pero se puede obtener una dispensa por parte del obispo

En el ámbito civil sólo afecta en la línea recta, y en la colateral hasta el 2º grado (hermanos)

Afinidad: para que nazca este impedimento, es necesario que existiese previamente un matrimonio válido. Luego se necesita que un cónyuge muera o que ocurra un caso de disolución matrimonial. Uno de ellos o ambos, no pueden contraer matrimonio con los consanguíneos de su ex cónyuge en la línea recta, es decir, el varón no puede contraer con los consanguíneos de su mujer en línea recta.

El fundamento también radica en proteger la moral familiar y de algún modo, la estimación social. Se considera un impedimento de Derecho Eclesiástico, no de Derecho Divino y por lo tanto se puede obtener una dispensa solicitada a la Santa Sede o al Obispo. Es difícil obtener dispensa cuando se trata del 1º grado en línea recta (hija que tenia la mujer con otro hombre)

Pública honestidad: este impedimento proviene de un matrimonio inválido o de una unión de hecho que el Código o doctrina canónica llaman concubinato (vivir juntos sin estar casados). El matrimonio puede ser inválido porque se descubre que uno de ellos no está bautizado o que había un impedimento, vicio o que existía una irregularidad en la forma de su celebración.

El otro supuesto se refiere a una unión de hecho o concubinato, que debe tener dos características: que sea público (conocido en el ámbito externo) y que sea notorio, porque hay vida en común y por lo tanto relaciones sexuales.

Cuando hay un matrimonio inválido.

Aquí el impedimento surge igual que en la afinidad, por eso se llama cuasi afinidad, y sólo afecta al 1º grado de la línea recta, es decir, el varón no puede contraer con los consanguíneos de su ex pareja en el 1º grado de línea recta y viceversa.

Este impedimento de pública honestidad o cuasi afinidad, puede ser dispensado cuando existe una grave y justa causa, y lo puede dispensar el ordinario del lugar. Es necesario que el obispo lo piense, ya que si hay dudas sobre el impedimento de parentesco, no se celebra el matrimonio y se investiga.

Parentesco legal derivado de una adopción: está íntimamente ligado a la ley civil existente en cada país sobre adopción, porque el presupuesto para que exista un impedimento es la constitución de una adopción legal.

Por lo tanto, el Derecho Canónico se remite a la legislación civil española en materia de adopciones, aunque la naturaleza del impedimento canónico y el impedimento civil sean distintos y los grados tampoco concuerden totalmente.

El impedimento se regula en el Canon 1094 en conexión al Canon 110, en el que se afirma que los hijos que han sido adoptados conforme al Derecho Civil, se consideran hijos de aquél o aquellos que lo adoptaron.

Ámbito de aplicación: línea recta en todos los grados (como el consanguíneo), pero en la línea colateral solo hasta el 2º grado, y no existe el impedimento de la afinidad dentro de la adopción.

El impedimento se considera de Derecho Eclesiástico, pero al contrario que el impedimento de consanguinidad si se puede dispensar, en cambio en el ámbito civil no es uno de los impedimentos dispensables.

                Ya hemos visto todos los impedimentos, que inhabilitan a las personas para contraer matrimonio.

PROHIBICIONES PARA CONTRAER MATRIMONIO

No afectan a la validez del matrimonio, pero sí lo hacen ilícito, de modo que es necesario pedir una licencia al ordinario del lugar. Hay varias prohibiciones establecidas en el Código de Derecho Canónico.

•             Prohibición de matrimonio mixto: se prohíbe contraer en el caso de que una parte sea católica o recibida en la Iglesia en su conversión y siempre que se compruebe que no ha abandonado formalmente la fe católica, y la otra parte está bautizada en otra religión cristiana no católica. El fundamento se encuentra en la finalidad de preservar la fe de la parte católica y de su futura descendencia. Esta situación se considera sólo una prohibición y no un impedimento, porque ambas partes están bautizadas en una religión cristiana, y por lo tanto existe una cierta comunión espiritual entre ellos. Para que el obispo conceda la licencia se exigen las mismas promesas, cautelas o cauciones reguladas en el canon 1125 para el culto dispar:

             La parte católica debe prometer que va a hacer todo lo posible por conservar su fe y educar a sus hijos en la fe católica.

             Se informa de esta promesa a la parte no cristiana, pero no promete ni se convierte a nada, simplemente se le dice que va a contraer un matrimonio canónico.

             Ambos contrayentes son informados sobre los fines y propiedades esenciales del matrimonio, así como sus características. La parte no católica está informada de la promesa que ha hecho su futuro cónyuge.

Al igual que en el caso del culto dispar, es la Conferencia Episcopal la encargada de establecer el modo en que se hagan estas promesas.

Otras prohibiciones además de la del matrimonio mixto:

•             Prohibición de matrimonio en secreto: debe ser el obispo quien permita esta circunstancia tan particular. Es un matrimonio no público.

•             Prohibición del consentimiento de contraer matrimonio bajo una condición de pasado o de presente, sin haber obtenido la licencia del obispo.

El Canon 1071 ofrece una relación de casos en los que es imprescindible contraer con la licencia del ordinario del lugar:

1.           Al matrimonio de los vagos: se refiere a personas que no tengan domicilio o cuasidomicilio. Con que uno de los dos sea vago es suficiente, ya que se tiene que tener domicilio y estar localizado.

2.           Al matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley civil: por ejemplo, una persona bautizada contrae matrimonio civil, no es un matrimonio existente para la Iglesia Católica, porque los bautizados están obligados a contraer matrimonio canónico, por lo tanto si se divorcia civilmente y pretende contraer matrimonio canónico, lo puede hacer válidamente para el ordenamiento jurídico canónico.

3.           Al matrimonio de quien esté sujeto a obligaciones naturales nacidas de una unión precedente, hacia la otra parte o hacia los hijos de esa unión

4.           Al matrimonio de quien notoriamente hubiera abandonado la fe católica

5.           Al matrimonio de quien esté incurso en una censura

6.           Al matrimonio de un menor de edad, si sus padres lo ignoran o se oponen razonablemente;

7.           Al matrimonio por procurador: antes se decía que era por papeles, y el procurador es el que tenía que emitir el consentimiento por una de las partes, entonces el obispo concede la licencia.

Estos son matrimonios válidos pero no lícitos.

CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO

FUNCIÓN DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento es el nervio central de todo sistema matrimonial, es lo más importante y así lo dice el Canon 1057 del Código, en el que se establece que el matrimonio lo produce el consentimiento de las partes, legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún ser humano debe suplir. En el caso de que ese consentimiento sea válido, el matrimonio se convierte en una alianza irrevocable, ya que un matrimonio válido es un sacramento.

Es la esencia del matrimonio in fieri (consentimiento) y la causa eficiente del in facto esse (vida en común)

Este acuerdo de voluntad requiere una seria de elementos de carácter jurídico para ser válido.

CARACTERÍSTICAS DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento es:

•             Insustituible: su carácter es personal, de ahí que se admita que ningún poder humano pueda suplirlo o sustituirlo

•             Irrevocable: cuando se descubre algún vicio, impedimento, problema de forma, y se procede a aplicar medios de revalidación del matrimonio, se presume la perseverancia del consentimiento.

•             Carácter jurídico y elementos meta jurídicos, como el amor.

ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL

1.           Capacidad en el consentimiento

•             Tener uso de razón: capacidad intelectiva y de voluntariedad, que es comúnmente adquirida a la edad de 7 años.

•             Discreción de juicio: actitud psicológica necesaria para formarse un juicio maduro sobre la naturaleza del matrimonio, ya que para el matrimonio se exige una mayor libertad y deliberación que en otro tipo de contratos.

•             Aptitud para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio: habilidad o idoneidad para comprometerse personalmente al cumplimiento de los deberes esenciales que conlleva un compromiso matrimonial.

2.           Voluntariedad en el consentimiento

•             Deliberación: el consentimiento se ha prestado deliberadamente cuando se tiene sana y plena advertencia de la mente al acto que se realiza.

•             Asentimiento: acto de voluntad, es decir, del consentimiento matrimonial que debe implicar determinación resuelta y decidida de contraer, es decir, el ánimo de hacer surgir un vínculo jurídico y personal con todos los efectos que conlleva.

Este acto de voluntad debe ser actual, refiriéndonos al momento del consentimiento o virtual porque ha sido antes de emitir el consentimiento, pero perdura cuando se celebra el matrimonio. Ese acto de asentimiento previamente deliberado debe referirse al contenido matrimonial.

La pareja debe conocer el contenido mínimo del Canon 1096:

1. Para que pueda haber consentimiento matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el matrimonio es un consorcio permanente entre un varón y una mujer, ordenado a la procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual.

2. Esta ignorancia no se presume después de la pubertad.

                En el consentimiento matrimonial, se considera que cada una de las partes emite su consentimiento con una cierta simultaneidad moral. Ambos acuerdos de voluntad suponen la mutua y recíproca prestación y aceptación de deberes y derechos.

3.           Manifestación en el consentimiento:

•             Requisito intrínseco: se refiere a la seriedad de la voluntad matrimonial, por lo tanto, a la seriedad y sinceridad de las partes.

•             Presencia de las partes: las partes deben estar presentes en el mismo tiempo y en el mismo lugar, salvo que se trate de un matrimonio por procurador.

•             Modo: se debe hacer de modo verbal, y excepcionalmente por escrito o por signos.

•             Manifestación mediante procurador: aunque el matrimonio es insustituible y se requiere una presencia en el mismo lugar de los contrayentes, y en el caso en el que no fuera posible, el Código permite la posibilidad de emitir el consentimiento utilizando la figura del procurador, según lo dispuesto en el Canon 1105, ya que para que el matrimonio sea válido, han de cumplimentarse carios requisitos esenciales. El contrayente debe asignar a un procurador que debe desempeñar su labor de modo personal, sin que haya delegación o sustitución del mismo, por lo tanto esto significa que el contrayente ha hecho un mandato hacia un procurador, designándole con nombre y apellidos. Este mandato es especial y debe hacerse con el fin de hacer válido el consentimiento. Se debe expresar la identificación del mandante y de la persona con la que se quiere contraer. Sólo es válido cuando se trata de una persona determinada. Debe ser firmado por: mandante, párroco del lugar donde se otorga el mandato, por dos testigos, y debe de tratarse de un documento auténtico, aunque sea de Derecho Civil ante un notario.

Si el mandante no sabe escribir, se hará constar, y se añadirá otro testigo más que firmará por el mandante.

Si el mandante hubiese revocado el mandato, o hubiese caído en cualquier tipo de incapacidad, será inválido si el procurador desconociera esa circunstancia

•             Manifestación mediante intérprete (traductor, para interpretar las palabras): en el caso de que no se conozca la lengua del lugar, se puede autorizar la mediación de un intérprete que colabora accidentalmente en la expresión del consentimiento, por lo tanto actúa como intermediario. Se debe demostrar que conoce el lenguaje aunque no tenga título alguno. Si al párroco no le consta la fidelidad de la interpretación (de las palabras, de la propia traducción), puede negarse a asistir contra su decisión y se le puede interponer un recurso administrativo, por hacer una traducción que no sea fiel.  El mismo testigo cualificado (el cura), puede ser el intérprete y si se conoce la lengua del lugar, no está justificado acudir a un intérprete.

FALTA DE LIBERTAD INTERNA EN EL CONSENTIMIENTO

El consentimiento es un acto de voluntad que exige libertad. Puede faltar la libertad o estar mermada por el hecho de estar bajo coacción, y también porque algún agente externo afecta grave o levemente a algunos de los elementos esenciales del consentimiento, especialmente los de capacidad, es decir: uso de razón, discreción de juicio y capacidad de asumir las responsabilidades matrimoniales. Pueden ser muchos los agentes externos que actúen limitando nuestra voluntad, pero nosotros vamos a centrarnos en dos fenómenos concretos: alcoholismo y toxicomanía.

•             Alcohol

El alcohol y cualquier sustancia tóxica repercuten sobre nuestra capacidad intelectual y sobre nuestra voluntad, creando situaciones de importancia leve como la somnolencia, o de mayor gravedad como la pérdida de uso de razón. Si se presta el consentimiento bajo la influencia del alcohol o cualquier otra droga, se puede afirmar que no hubo auténtica libertad.

En el caso del alcoholismo, los grados pueden ser diversos:

o             Alcoholismo simple: afecta al bebedor ocasional, y no le llega a privar de discreción de juicio, pero si en el momento del consentimiento está embriagado, tras las pruebas oportunas, podría considerarse nulo el matrimonio.

o             Alcoholismo agudo: afecta a las personas cuyo grado de alcoholismo da lugar a que solo con pequeñas dosis de alcohol se caiga en estados agudos de embriaguez. En éste supuesto, se puede perder la discreción de juicio o incluso el uso de razón aunque las pruebas siempre irán en el momento del consentimiento. Si un perito dictamina que el sujeto sufre de un permanente estado de embriaguez aguda, probablemente no importaría que hubiese bebido antes de emitir el consentimiento.

o             Alcoholismo crónico: se produce cuando la persona tiene una absoluta dependencia del alcohol que ha degradado su personalidad, de ahí que las pruebas determinantes sobre este tipo de embriaguez, podrían considerar al sujeto incapaz de emitir un consentimiento válido

•             Toxicomanía

También hay muchos grados, de los cuales los más importantes son:

o             Toxicomanía aguda: se produce cuando una persona ingiere droga de modo habitual pero no permanente, y le crea ciertos problemas en los periodos de abstinencia. Si emite el consentimiento aquí, podría ser nulo el matrimonio.

o             Toxicomanía crónica: produce perturbaciones permanentes que tienden a un progresivo deterioro de la facultad intelectual y volitiva de la voluntad, pudiendo generar una falta grave o defecto de discreción de juicio.

o             Toxicomanía subaguda: hace referencia a los casos en los que se llega a un estado patológico grave y comatoso, produciéndose una ausencia del uso de razón

INCAPACIDAD PSICOLÓGICA CONSENSUAL

El Canon 1095 establece tres tipos de incapacidad relacionados porque el ser humano no se divide en comportamientos separados, pero desde el punto de vista jurídico, estos tres supuestos son independientes:

1.           Quienes carecen de suficiente uso de razón

Esta carencia puede ser permanente, pero también se acepta la habitualidad, y en concreto que se carezca de uso de razón, se equiparan a los infantes (menores de 7 años). Cuando falta uso de razón, se puede caer en un estado mental transitorio o amencia habitual o estado de debilidad mental constante

Toda enfermedad que perturbe el uso de razón, debe ir dirigida al momento del consentimiento cuando se realicen las pruebas, y como siempre serán los peritos los que dictaminen si el alcance es profundo o leve.

No se hará un dictamen general teniendo en cuenta la enfermedad, sino que se estudiará el caso concreto.

2.           Quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio sobre los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar

Este defecto se refiere a un problema psíquico  que afecta por tanto al entendimiento. Algunos supuestos tienen su origen en la parte emocional del sujeto, que es lo que se llama “inmadurez afectiva”, por ejemplo cuando la persona depende emocionalmente de sus padres o de uno de ellos.

Cuando este problema es grave, no afecta solo a la voluntad del sujeto, sino que repercute en su entendimiento o facultad intelectiva, es decir, el sujeto se doblega ante sus emociones.

El grave defecto de discreción de juicio no se exige para todos los aspectos de la vida del ser humano. Es decir, la madurez para diferir sobre la naturaleza del matrimonio es lo único que debe probarse. El contenido específico sobre el que el sujeto no tiene madurez son los derechos y obligaciones matrimoniales.

Por lo tanto, estamos ante una anomalía psíquica que afecta a la voluntad o un grave problema emocional que afecta al entendimiento. En cualquiera de los dos casos, el sujeto no tiene madurez respecto a los derechos y obligaciones, que a su vez son mutuos, exclusivos y recíprocos, que han de darse y aceptarse.

Este grave defecto puede afectar a una de las partes o a las dos, y debe demostrarse que destruye o altera gravemente la personalidad del sujeto, al menos en esa parte en la que debe tener una madurez de carácter interpersonal.

3.           Quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica.

Esta figura es independiente de las dos anteriores, de modo que alguien puede tener uso de razón y discreción de juicio, pero ser incapaz de asumir estas obligaciones de carácter personalísimo. Si faltan los anteriores componentes, tampoco se tiene capacidad para asumir. Hay que distinguir entre incapacidad psicológica de la impotencia por causas psíquicas.

La impotencia normalmente se debe a alguna anomalía somática (síntoma cuya naturaleza es eminentemente corpórea o material, para diferenciarlo del síntoma psíquico), cuyo efecto es la inhibición. Ciertamente, a veces el origen de la impotencia es de carácter psíquico, y en otras ocasiones puede haber ciertas desviaciones como la ninfomanía.

La incapacidad es una causa de naturaleza psíquica que debe ser actual, refiriéndonos al consentimiento, y grave, que lo que excluye meras dificultades para asumir obligaciones.

Aunque algunos autores consideran que para producir la nulidad debe ser perpetua y absoluta, sin embargo la jurisprudencia admite la incapacidad, y se refiere sólo al momento del consentimiento y el periodo posterior hasta el procedimiento de nulidad, puesto que algunas enfermedades pueden subsanarse con un tratamiento médico adecuado y quizá su pareja repercuta en la gravedad del problema.

El objeto de la incapacidad también son las obligaciones esenciales del matrimonio. No podemos asumirlas o atraerlas a nosotros como si fuera algo ajeno. Al ocurrir esto, no podemos cumplirlas. Nos referimos a lo que llamamos “elementos esenciales y propiedades esenciales del matrimonio”, que serían:

•             La relación sexual básica

•             Ordenación a la prole

•             Fidelidad

IGNORANCIA

La ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo, en éste caso sobre el mínimo básico y esencial que el Código de Derecho Canónico establece que debemos saber sobre el matrimonio canónico. El Canon 1096 nos dice que no se puede ignorar:

•             Que el matrimonio es un consorcio de vida

•             Que es permanente: estabilidad e indisolubilidad en caso de ser válido y consumado

•             Que es entre un varón y una mujer. Cuando se dice “un”, se refiere a que se prohíbe la bigamia o la poligamia, y hacemos referencia a la propiedad esencial de la unidad. También, obviamente, nos referimos a personas de diferente sexo.

•             Que está ordenado a la procreación de la prole: tener descendencia y formar una familia es esencial.

•             Que debe haber una cierta cooperación sexual: ayudarse y la  no sustitución por modo artificial para tener hijos. Esto no quiere decir una oposición a la inseminación artificial, pues si se hace para ayudar seria válido (siempre que haya cooperación… que hagan la cópula, pero aún así no haya embarazo). Si no es para ayudar, sino para que el hijo salga más alto, más guapo, más rubio, modificando cosas… entonces no sería válido, porque la Iglesia dice que hay una manipulación de la vida humana desde la fecundación.

ERROR

El error consiste en una falsa aprehensión o percepción de la realidad, que alberga el componente de la ignorancia. El error puede ser de hecho o de derecho:

•             Error de hecho, Canon 1097

Recae sobre la persona del otro contrayente o sobre una cualidad o cualidades del otro. El error sobre la otra persona es de suma gravedad, porque el matrimonio no tiene ningún sentido si no se acepta al otro, que es un ser humano concreto e insustituible, por lo tanto estamos hallando un error sobre la identidad física del otro. Debido a los requisitos, resulta difícil que se pueda dar este tipo de error, por lo tanto sólo se puede dar cuando se da un matrimonio entre ciegos o por procurador (por papeles)

Antiguamente, existía el error redundans que recae o redunda sobre la persona misma, y se ponía como ejemplo a quien quería casarse con el primogénito del Rey al que no conoce, y se presenta otra persona que no cumple esa condición. Si se diera este error, sería nulo el matrimonio.

El error de hecho recae sobre una o varias cualidades del otro contrayente, y no afecta a la validez del matrimonio, puesto que a través del consentimiento uno acepta al otro en toda su dimensión, con lo que se conoce y lo que queda por conocer, además, el ser humano evoluciona constantemente como norma general.

Hay una excepción, y es cuando se trata de una cualidad directa y principalmente pretendida. En este supuesto, la persona desea la existencia de esa cualidad por encima de la misma persona del otro contrayente. El ejemplo que siempre se pone en este caso hace referencia al Derecho Romano, y se refiera a la mujer que quiere casarse con un noble, sin importar quien es esa persona, de modo que si descubre que no era noble, el matrimonio sería nulo

Error de hecho que invalida el matrimonio, Canon 1097

             En la persona

             En una cualidad de la persona, directa y especialmente pretendida.

•             Error de derecho, Canon 1099

Nos referimos a las cualidades del matrimonio: propiedades, elementos y dignidad sacramental. El error recae sobre el matrimonio mismo. Tanto la doctrina de los canonistas como la jurisprudencia resuelven el tema por la vía de la ignorancia, refiriéndose al contenido del Canon 1096. Tenemos una regla general y una excepción.

Como norma general, no invalida el consentimiento mientras que el sujeto no lo aplique a su propio matrimonio. Que sea un error se queda en la mente del sujeto, pero que no determina su voluntad matrimonial.

La excepción a esta regla general aparece cuando el error determina la voluntad del sujeto, y se desea un matrimonio bajo los parámetros de esa concepción errónea de los elementos, propiedades y dignidad sacramental. Es difícil probar que se de esta excepción, puesto que hoy en día todas las personas están bien informadas, y una cosa es un error y otra cosa es una opinión en contra.

Error de derecho que invalida el matrimonio, Canon 1099

             En el matrimonio mismo

             Propiedades, elementos (unidad e indisolubilidad) y dignidad sacramental

En el Canon 1098, tenemos otra causa de nulidad directamente relacionada con el error, y es el dolo.

DOLO (ERROR DOLOSO)

El dolo supone un engaño que implica mala fe y ocultación de alguna realidad. Lo que se pretende es crear un error en el otro contrayente. Actúa dolosamente quien engaña al otro sobre una cualidad que puede perturbar gravemente el consorcio de vida, con la intención o fin de arrancar el consentimiento del otro.

El error doloso significa que uno de los contrayentes ha provocado en el otro una falsa proporción de cierta realidad y lo ha hecho mediante engaño.

Debe de tratarse de una cualidad que puede perturbar gravemente la vida conyugal, aunque el Código no nos relaciona las cualidades (no las dice) que pueden ser lo suficientemente graves, se hace una referencia al tema de la esterilidad, advirtiendo que aunque la esterilidad ni prohíbe ni dirime el matrimonio, si se conoce antes de contraer y se oculta, entonces estamos ante un dolor doloso.

Teniendo en cuenta este ejemplo que afecta a un elemento esencial del matrimonio y al deseo legítimo de tener o formar una familia, se puede concluir que debe tratarse de cualquier cualidad que afecte a la esencia del matrimonio.

El último requisito: se deben usar determinados medios para engañar, ya sea por acción o por omisión, ya que éste constituirá la causa de la prueba de nulidad.

VIOLENCIA O FUERZA FÍSICA Y MIEDO

La violencia física se refiere a una presión externa sobre los órganos de expresión material con los que se emite el consentimiento, por lo tanto es una fuerza física.

El miedo implica también cierta violencia, que puede ser ejercida por el otro contrayente o por un tercera, presionando la mente del sujeto, es decir, creando una situación de zozobra, que le obliga a elegir el matrimonio como la única salida para evitar la consecución de unos males, se trata de una fuerza moral.

Hay dos Cánones que nos hablan del efecto que tiene cualquier tipo de violencia que influya sobre el consentimiento.

El Canon 125 nos dice que se tiene por no realizado el acto que una persona ejecuta por una violencia exterior a la que de ningún modo ha podido resistir, como norma general.

El Canon 1103 establece que es inválido el matrimonio construido por violencia o miedo grave, proveniente de una causa externa, incluso el no inferido del propio intento, para librarse del cual alguien se vea obligado a casarse.

MIEDO O FUERZA MORAL

Es más habitual que la violencia. Es una consternación del ánimo, provocada por la previsión de un mal inminente. Este tipo de violencia moral tiene que ser cierta y objetiva, y provocada por un agente exterior, es muy importante el elemento subjetivo, es decir, el modo del que el sujeto percibe la coacción o las amenazas. Por lo tanto, el modo en el que afecta a su mente y si doblega o no su voluntad. El fundamento de este vicio del consentimiento se encuentra en la libertad de las personas para elegir a su cónyuge y para prestar su consentimiento matrimonial, es de Derecho Natural y avalado por el Derecho Positivo con el fin de conseguir invalidar este tipo de matrimonios. Sólo se puede considerar inválido un matrimonio por causa de miedo cuando se dan ciertos requisitos:

1.           Que se trate de un miedo grave: Podemos decir que hay un miedo relativamente grave o absolutamente grave.

o             Miedo relativamente grave: se refiere a aquel que puede amedrentar a cualquier persona de modo objetivo

o             Miedo absolutamente grave: este tipo de miedo solo afecta de modo grave a una persona en concreto, ya que el elemento subjetivo es el elemento esencial en estos casos, es decir, el modo en que la persona percibe el mal, aunque éste sea relativamente grave.

Independientemente de la reacción del sujeto ante la violencia moral externa, es importante que las amenazas sean serias y que se puedan percibir con claridad.

2.           Que se trate de un miedo externo: No debe de tratarse de un miedo generado en la propia mente del contrayente, sino que debe ser ejercido por un agente externo, y nunca por causas naturales o por estados de ánimo o sentimientos de la persona, que no están fundamentados en una amenaza real externa. Por causas naturales entendemos los estados de ánimo o sentimientos internos del sujeto, como los remordimientos o estados de sugestión o imaginación del paciente.

3.           Que se trate de un miedo antecedente: Se refiere a que el miedo debe ser la causa de la emisión del consentimiento matrimonial, es decir, que hay una relación de causa-efecto entre el miedo y el matrimonio. Este requisito excluye el miedo concomitante (que aparece o actúa conjuntamente con otra cosa, en este caso, al matrimonio), ya que todo el mundo se casa con miedo, porque somos humanos y nos ponemos nerviosos… ya que el miedo es la causa del matrimonio, y sólo tiene efectos jurídicos el casarse POR miedo y no CON miedo.

4.           Que se trate de un miedo indeclinable: Que no se pueda rehusar y que el sujeto considera al matrimonio como la única salida para evitar los males con los que se le amenaza

             Otros tipos de miedo menos comunes al anterior:

A.           Miedo no inferido del propio intento. Se habla en el Código de Derecho Canónico de él, y se refiere a la violencia moral cuyo fin no es conseguir que el sujeto contraiga matrimonio, pero dicha persona lo percibe así. Es una cuestión de interpretación, pero si la amenaza es seria, sí que podría invalidar el matrimonio.

B.           Miedo reverencial o antecedente. Esta figura no aparece en el Código de Derecho Canónico, pero la incorporó la jurisprudencia debido a la gran cantidad de casos que se han producido. Los requisitos son los mismos que los del miedo común, pero se caracteriza por el tipo peculiar de amenaza, que es el de romper el vínculo afectivo o crear una situación de indignación grave y duradera en aquellas personas con las que se tiene una relación de afecto o de reverencia, y por lo tanto hay una subordinación y dependencia (normalmente afectiva)

Los requisitos (1, 2, 3 y 4) se identifican sustancialmente con los del miedo común:

1)           Debe ser un miedo grave: considerando el paciente (persona que recibe el miedo) va a hacer surgir una cierta indignación duradera en aquellas personas por las que siente afecto, reverencia o respeto.

2)           Debe ser un miedo externo o extrínseco: aquí el agente externo es una persona por la que el paciente siente afecto, y la amenaza tiene que ser extrínseca y no deberse a una mera sugestión del paciente. De ahí el que no se tenga en cuenta, por ejemplo, los meros consejos de los padres, pero si son graves las súplicas, constantes, pertinaces e inoportunas de sus padres o superiores, si hay coacción si se tienen en cuenta

3)           Debe de ser un miedo antecedente: se refiere a que es la causa determinante de la celebración del matrimonio.

4)           Debe de ser un miedo indeclinable: se refiere a que el sujeto considera que el único modo de evitar los males, es decir, de evitar una  indignación grave en aquella persona o personas de las que depende, le obliga moralmente a elegir el matrimonio como única salida, es decir, que el sujeto no contempla ninguna otra alternativa

A veces, el miedo es causa de simulación.

MIEDO COMO CAUSA DE SIMULACIÓN

Una simulación es fingir, porque el miedo es la causa que nos hace fingir.

La simulación implica una distorsión entre el acto de voluntad externo o consentimiento y mi auténtica y verdadera voluntad interna. Cuando una persona finge o simula, tiene siempre una causa para hacerlo, en éste supuesto concreto la causa que nos impulsa a consentir el matrimonio es el miedo a la consecución de unos males, que en la gran mayoría de los casos que llegan hasta los tribunales, se trata de un miedo reverencial. En estos supuestos, no estamos ante una causa de nulidad por miedo. La auténtica causa de nulidad es la simulación y el miedo es sólo lo que justifica el hecho de simular.

Cuando la manifestación externa es distinta de mi voluntad auténtica, esa voluntad externa es inexistente y hay ausencia de consentimiento.

En cambio, en el miedo si existe el consentimiento, pero está viciado, porque hay falta de libertad interna y externa.

LA SIMULACIÓN COMO CAUSA DE NULIDAD

El consentimiento es la causa eficiente del matrimonio, de ahí que si exista un vicio o defecto en el consentimiento, no surgiría el vínculo jurídico matrimonial.

De acuerdo con el Canon 1101, podríamos decir que la simulación es una discordancia querida entre la voluntad interna (lo que realmente quiero) y la manifestación externa o palabras que utilizo. Para probar que existe esa discrepancia y que es voluntaria porque el sujeto lo prevé así, debemos usar todos los medios probatorios a nuestro alcance, ya que el mismo Canon 1101 establece una presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario, permite probar la no existencia del hecho), a favor de la conformidad entre el consentimiento o palabras utilizadas y la voluntad interna. Esta presunción del Canon 1101, a su vez se basa en la presunción a favor del matrimonio del Canon 1060, que dice que ante la duda se ha de estar por la validez del matrimonio mientras no se pruebe lo contrario.

El modo de probar la existencia de un consentimiento simulado consiste en descubrir si concurre el elemento esencial de la figura simulatoria. Ese elemento esencial es el “acto positivo de voluntad”, que excluye o el matrimonio mismo o algunos de los elementos esenciales y propiedades esenciales del matrimonio. Un acto positivo de voluntad implica una determinación firme y resuelta, de modo que no se considera válida como prueba un mero propósito o imaginación que se queda en la mente o un deseo que nunca cumplimos porque no nos dirigimos a ellos.

Por otra parte, ese acto excluyente tiene que ser actual, refiriéndose al momento del consentimiento o virtual (periodo anterior al consentimiento y que persiste en el momento de la celebración)

El objeto de  la simulación es lo que define las clases de la misma. El objeto del consentimiento es el matrimonio mismo, conservando y queriendo su esencia, ya que sin ésta sería imposible un matrimonio canónico. Podríamos hablar, pues, de otro tipo de figura jurídica, pero NO del un matrimonio Canónico.

Hay dos tipos de simulación: total y parcial

1. SIMULACIÓN TOTAL (o absoluta)

En éste tipo de simulación, excluimos en su totalidad el matrimonio mismo: no queremos casarnos, no hay voluntad ninguna, pero decimos el “si quiero”. En éstos supuestos, el sujeto tiene un conocimiento suficiente sobre el matrimonio, pero el problema es la voluntad, ya que se aparta conscientemente de aquello que dice querer. No es igual lo que queremos y lo que manifestamos externamente. Para que se produzca este tipo de simulación, debemos saber qué es lo que se esconde detrás y podríamos encontrar (teniendo en cuenta los casos que se vienen dando) una exclusión del matrimonio en si mismo por aversión (rechazo) de ésta institución, por lo que se excluye no solo la constitución del mismo, sino todos los derechos y obligaciones propiamente matrimoniales.

También podríamos encontrarnos con un sujeto que excluye el matrimonio por aversión o rechazo a su cónyuge. Aunque el amor no tiene relevancia jurídica, la inexistencia del mismo hace de por sí muy difícil una vida matrimonial. Por el contrario, cuando de algún modo se puede probar que existía amor, sería muy difícil demostrar que hubo una simulación. Esta causa puede ir combinada por una causa de miedo.

También detrás de la simulación puede haber un rechazo a todo el contenido conyugal, hay sujetos que quieren vincularse jurídicamente con su pareja, pero rechazan la cohabitación permanente (es decir, que se casan pero no viven juntos) y todos los derechos y obligaciones que conlleva por un personal sentido de vivir su libertad.

Las causas de simulación son denominadas:

•             Causa simulandi (causa de simulación)

•             Causa contrahendi (causa para contraer)

La causa simulando induce a prestar fingidamente el consentimiento y para que se tenga en cuenta debe ser grave y proporcionada al matrimonio. Una de las causas para simular es el miedo, y hace muchos años la más corriente era la de legitimar los hijos, así como la posibilidad de tener contacto carnal.

Causas de la simulación

Hay siempre una causa para contraer matrimonio, es decir, para pronunciar palabras o emitir signos externos (referido a los sordomudos) que consienten la constitución del matrimonio. Se trata de la causa que motiva un matrimonio que en realidad no se quiere. También hay una causa simulandi para simular, que induce a prestar fingidamente el consentimiento. Esta causa se debe descubrir mediante las pruebas oportunas, y dicha ficción debe tener como causa una razón grave y proporcionada a lo que se está haciendo. Un ejemplo de causa simulandi es el miedo o la legitimación de los hijos.

El miedo es una causa de nulidad independiente, de modo que si alguien contrae POR miedo, se está casando para evitar unos males mayores, por el contrario, quien simula por miedo, se trata de una persona que no tiene ánimo de contraer, y la causa por la que finge querer querer es el miedo. Nunca se puede presentar una demanda de nulidad por los dos capítulos al mismo tiempo (cumulativamente), hay que elegir miedo o simulación alternativamente.

2. SIMULACION PARCIAL (relativa o impropiamente dicha)

Aquí, los contrayentes se quieren casar, pero excluyen algo que forma parte de la esencia, como por ejemplo la fidelidad.

El matrimonio constituye el objeto de nuestro consentimiento. Cuando decimos “si quiero”, ese acto de voluntad va dirigido a una realidad con un significado muy peculiar. Ni nosotros queremos esa realidad pero con un significado diferente, nuestro consentimiento se convierte en meras palabras vacías, porque esa realidad es distinta de la de un matrimonio católico. Por lo tanto, hablamos de una persona que tiene ánimo y voluntad de casarse, pero que no tiene ánimo de obligarse o hacer realidad una serie de materias que son la esencia y van ligadas a ese matrimonio religioso, es decir, nos queremos casar pero no obligarme a la esencia de ese matrimonio, sino que nosotros ponemos nuestras propias reglas: fidelidad, usar métodos anticonceptivos, aborto…

En la terminología de San Agustín de Hipona, se quiso destacar la bondad del matrimonio, y los tres Bienes que propone forman parte de la esencia de una relación conyugal:

o             Bien de la prole (Bonum prolis)

o             Bien de la Unidad (Bonum fidei -fidelidad-)

o             Bien de la indisolubilidad (Bonum sacramenti)

A esto tenemos que añadir el Bien de los cónyuges.

El Bien de la prole y el Bien de los cónyuges, son elementos esenciales, y la unidad y la indisolubilidad son las propiedades esenciales.

Esto se ha determinado por la doctrina canónica y la jurisprudencia rotal (de La Rota Romana), pero en realidad en el Código no se dice expresamente que haya una lista concreta de elementos esenciales, sino que aparece una enumeración de los mismos.

Se considera así tras estudiar el Canon 1055, en el que se describe el matrimonio en su esencia.

De ahí que toda persona que excluya mediante un acto positivo de voluntad dicha esencia, aunque sólo sea en sus principios, estamos ante un fenómeno simulatorio.

SIMULACIÓN PARCIAL

Exclusión del Bien de la prole (de los hijos)

La ordenación al Bien de la prole es un elemento esencial, y la palabra ordenación equivale al Derecho en sus principios, no de un modo efectivo, es decir, el cónyuge debe realizar todos los actos de suyo aptos para tener hijos y educarlos. El Canon 1086 del antiguo Código de 1917, consideraba que la exclusión  de este Bien consistía única y exclusivamente en la exclusión de todo derecho al acto conyugal, porque existía una visión distinta del matrimonio que posteriormente cambió con el Concilio Vaticano II, en la que se aportó una visión diferente de la relación interpersonal, se le otorgó mayor importancia al amor conyugal y todo ello se plasmó en el Código vigente de 1983, cuando se aportó un nuevo Bien, que es el de los cónyuges.

Teniendo en cuenta esta visión más amplia del matrimonio, también se amplió el concepto de ordenación al Bien de la prole, de modo que ya no sólo la realización del acto conyugal, sino que es la no utilización de medios anticonceptivos en el matrimonio, como los preservativos.

Tampoco se puede abortar, y una vez nacido, no al infanticidio, es decir, no tirar al bebé al cubo de la basura como hacen los yonkis, gitanos ni gente chunga de esa…

Además, la ordenación al Bien de la prole implica la responsabilidad en la educación de los hijos, no sólo la educación en la fe católica, sino que también a los cuidados necesarios para su bienestar, salud y procurarle una educación en la escuela.

El tema de la educación como causa de nulidad es controvertido, tanto para la doctrina canónica como para la jurisprudencia.

Aquellos que consideran que no tiene mucho peso, fundamentan su opinión en que la educación puede venir del Estado o de la sociedad y que es algo complementario a la ordenación al Bien de la prole.

Otros autores, opinan que la prioridad fáctica no supone que la educación esté rebajada de categoría, ni sea un mero apéndice o complemento de la procreación.

También la educación es entendida como una educación a la misma, como la pretensión de poner todos los medios para educar correctamente a los hijos, como una especie de paternidad tendencial.

Tener hijos y educarlos forma parte de esa visión más personal que se tiene del matrimonio y que lo hace más cercano a lo que es una relación de amor. Para demostrar que se ha excluido el Bien de la prole, se deben de usar unos medios probatorios, que tratarán de demostrar la existencia de un acto positivo de voluntad excluyente, y el modo en el que se ha hecho la exclusión.

Para corromper el consentimiento, se pueden utilizar distintos medios, aunque no es necesario pactar la exclusión con tu pareja, si existe un pacto o condición que se pueda probar para excluir el Bien de la prole, y la persistencia de tal propósito es importante, por ejemplo, para probar un aborto, la prueba serían los papeles de la clínica donde se ha efectuado el mismo. Dicho propósito debe tener una causa simulandi.

A parte del pacto o condición, existen otros medios como la confesión judicial, la declaración de las partes, declaraciones de testigos, documentos médicos, indicios y presunciones y otras circunstancias que puedan ser determinantes, como la educación que han recibido los contrayentes, el ambiente en el que han vivido, su personalidad…

Presunciones: la presunción es una conjetura probable sobre una cosa incierta (hecho que la ley tiene por cierto sin necesidad de que sea probado). El mundo de las presunciones de aplica para hacer distinciones entre el Derecho y el ejercicio del Derecho.

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia considera que sólo hay nulidad matrimonial cuando se excluye el derecho mismo (educación, conyugal, a que el hijo nazca…) y sólo una minoría acepta que la exclusión del mero ejercicio invalida el consentimiento.

Sin embargo, si se excluye el ejercicio del Derecho, éste queda vacío de contenido, lo que ocurre es que a esto hay que añadir el tema de la presunción de la exclusión perpetua o temporal. Cuando se excluye el Derecho, parece que se incluye la idea de perpetuidad, pero cuando sólo se excluye el ejercicio, va anexa la idea de temporalidad.

                En cuanto a la prueba, se tiene en cuenta si la exclusión se modificó mediante un pacto, porque entonces afectaría al Derecho mismo, y lo mismo ocurriría si el matrimonio estuviese condicionado, por ejemplo: yo me casi si NO tenemos hijos.

Hay exclusiones perpetuas y temporales:

•             Exclusión perpetua: hay que averiguar la causa, y si ésta es fiable, afecta al Derecho mismo, como por ejemplo, la condición de castidad (no hacer el acto conyugal o no mantener relaciones sexuales, o hacerlo de un modo torpe…)

•             Exclusión temporal: depende del tiempo, cuando se hace HASTA cierto punto, se considera que hay exclusión del ejercicio, por ejemplo, si se decide tener hijos a partir del 2º año de matrimonio, pero cuando la exclusión se ejercita DESDE un determinado momento, se considera excluido el Derecho, por ejemplo, cuando a partir del 2º año, ya no se tendrán mas hijos

Exclusión de la indisolubilidad del matrimonio

Según San Agustín de Hipona, el Bonum Sacramenti (Bien de la indisolubilidad), alude a la propiedad esencial de la indisolubilidad con el siguiente razonamiento: si el matrimonio es válido, surge un sacramento, y por esta dignidad sacramental no se puede disolver el mismo.

El Código de Derecho Canónico dice que si el matrimonio es válido y consumado, sólo lo disuelve la muerte, por lo tanto, quien se casa pretendiendo contraer una realidad jurídica distinta del matrimonio religioso católico.

Para que exista una simulación parcial, se exige un acto positivo de voluntad excluyente, que puede ser explícito o implícito:

•             Acto de voluntad explícito: cuando hay una reserva directa de cancelar el vínculo para recuperar la libertad.

•             Acto de voluntad implícito: cuando la voluntad se dirige a un sujeto incompatible con un vínculo indisoluble, por ejemplo, cuando se pretende un matrimonio a prueba o cuando se decide mantenerlo inconsumado (no mantener relaciones ) para luego solicitar la disolución del matrimonio rato (el celebrado legítima y solemnemente que no ha llegado aún a consumarse, es decir: válido y no consumado)

Tanto si el acto de voluntad es implícito o explícito, debe ser serio y firme, no puede tratarse de un mero estado de opinión que se queda en la mente del sujeto, pero que no se aplica a su propio matrimonio. Para poder delimitar la exclusión, también se usan ciertos criterios, y se tiene en cuenta la legislación del país en el que se encuentra.

En los países donde no se admite el divorcio (muy pocos actualmente) sería imposible alegar esta causa de nulidad.

Exclusión del Bonum Fidei

Supone la exclusión de otra propiedad esencial del matrimonio: la unidad. Cuando alguien se reserva el derecho a contraer varios vínculos matrimoniales simultáneamente. Se prohíbe la poligamia porque los derechos y deberes conyugales son tan personales que tienen la característica de que son mutuos y exclusivos.

No se debe confundir la exclusión de la unidad con la de la indisolubilidad. Quien se casa por 2º ó 3º vez, existiendo los vínculos anteriores, no quiere vínculos disolubles. La poligamia, por supuesto, supone una violación de la fidelidad, pero también se considera causa de nulidad la exclusión de la fidelidad o adulterio sin ser polígamo o polígama.

Así pues, la reserva de no ser infiel o adúltero debe hacerse mediante un acto positivo de voluntad excluyente. La prueba se basa en la existencia de ese acto positivo de voluntad, en la posibilidad de la existencia de un pacto o condición, y en el caso del adulterio, supone una prueba de gran peso que el contrayente ya tuviera una amante antes de la boda. Debe destacarse el carácter voluntario de éste tipo de este tipo de exclusión, es decir, que no se trata de una persona con algún tipo de de anomalía psíquica que le impide ser fiel o le empuja a tener un comportamiento sexual anómalo.

No es igual no poderse reprimir, que el poderse reprimir y no querer hacerlo.

Exclusión de la sacramentalidad

Un matrimonio válido es por si mismo un sacramento. Constituye una realidad inseparable, según el magisterio de la Iglesia Católica, que se establece en el Canon 1055 en el que se describe el matrimonio; en el Canon 1134 en el que nos habla de los efectos del matrimonio, y entre ellos menciona el carácter sacramental que le da un carácter peculiar a los derechos y deberes conyugales.

Quien excluye la sacramentalidad, excluye el matrimonio mismo, por eso sería una simulación total.

Es muy difícil probar este tipo de exclusión, porque tiene que tratarse de un acto de voluntad excluyente, serio y resuelto a ser aplicado. Aunque la pérdida de fe no es una prueba concluyente, sí es un indicio favorable.

Exclusión al Bien de los cónyuges

El matrimonio es una alianza conyugal ordenada al bien de los cónyuges, lo que implica que cada uno de los contrayentes debe ordenarse a todo lo que sea bueno y positivo para su pareja, ya se trate de su autorrealización personal, de su rol como esposo/a y como padre o madre, y por supuesto, excluye todo tipo de violencia de carácter físico, moral o psíquico, de ahí que si uno de los contrayentes decide excluir este bien, de modo voluntario y sin condicionamientos que provengan de anomalías psíquicas, estaríamos ante una simulación parcial del consentimiento. Lo único que se exige es la ordenación, no los resultados efectivos, sólo se valora el empeño que se ha puesto en hacer el bien al otro. Se exige también como en los otros casos, un acto positivo de voluntad del excluyente.

Exclusión del derecho a la comunidad de vida

Cuando  se contrae matrimonio las partes se obligan a tener una vida en común, compartir “lecho, mesa y habitación”, como se dice en Derecho Romano. Ahora se supone el deber de vivir en el mismo domicilio y compartir todos los derechos y obligaciones conyugales, en un plano de igualdad, ya que se deben a título de justicia, por lo tanto quien contrae matrimonio y decide seguir llevando el mismo ritmo de vida que llevaba, puede incurrir en un supuesto de exclusión a la comunidad de vida.

LA CONDICIÓN O CONSENTIMIENTO CONDICIONADO

El Código se ocupa de esta causa de nulidad en el Canon 1102. Las consecuencias  de la interposición de una condición, han variado de la regulación del Código anterior de 1917 a la regulación vigente de 1983.

En el Código de 1917, se aceptaban todas las condiciones siempre que no afectasen a la sustancia o a la esencia del matrimonio (cortarse las uñas, teñirse el pelo… me caso si te tiñes!!!…) en cambio el Código vigente de 1983 varía sustancialmente esta normativa.

La condición alberga siempre un elemento de duda o incertidumbre, lo que implica que el matrimonio o que el consentimiento matrimonial y su validez se dejan en suspenso hasta que se compruebe si se ha cumplido la condición o no.

Debe ser además una condición propiamente dicha, futura e incierta y se denomina impropiamente dicha cuando le falta uno de estos dos elementos, que normalmente se refieren al tiempo, es decir, las condiciones de pasado o de presente, teniendo como tiempo limite o clave de finalización cuando se emite el consentimiento. Estas últimas (de pasado o de presente) pueden NO afectar la validez del matrimonio si llegan a cumplirse, en caso contrario, el consentimiento es nulo. Por otro lado, las condiciones de futuro dan lugar a un matrimonio inválido porque no se puede dejar en suspenso la validez de un matrimonio bajo la pendencia (algo que está pendiente de decidirse) de la realización de un hecho futuro e incierto.

Para que se tengan en cuenta las condiciones de un modo serio, es necesario que se pida una licencia al obispo.

En el Código Civil, las condiciones se tienen por no puestas, de ahí que no afecten a la validez del matrimonio. Por ejemplo, en los matrimonios por conveniencia donde la latina que se casa con el español para obtener la nacionalidad española… sería más un fraude de ley y se protege la ley de extranjería más que las condiciones del matrimonio.

El legislador ha optado por esta opción porque en el Código Civil prima la voluntad externa y manifestada sobre la voluntad interna que no se conoce.

((Fin de todas las causas de nulidad que afectan al consentimiento))

FORMA JURIDICA SUSTANCIAL

Aquí hablaremos de cómo se debe celebrar un matrimonio canónico, es decir, la forma en la que se celebra.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Hasta el Concilio de Trento (entre 1545 y 1563) la forma no era exigible para la validez del matrimonio, consistía solamente en un impedimento matrimonial. Esto dio lugar a matrimonios clandestinos, con la consiguiente inseguridad jurídica en dos sentidos:

1.           Se producían situaciones de bigamia o poligamia por parte del varón, con la consiguiente situación de desigualdad e injusticia hacia la mujer

2.           Los hijos de la mujer y su situación de legitimidad quedaban gravemente perturbados

A partir del Concilio de Trento, comenzó a sentirse la necesidad de otorgar seguridad jurídica a los matrimonios. Se dictó un Decreto en 1º lugar, llamado “Tametsi”, mediante el cual se establece que la forma sería exigible para la validez del matrimonio. Sin embargo, el efecto era el de un impedimento, es decir, el de hacer inhábiles a los contrayentes

Además, el testigo cualificado (cura, sacerdote, obispo…) tenía una función meramente pasiva, de ahí que posteriormente se dictase el Decreto “Ne temere”, se establece igualmente que la forma se exige para la validez, y ya no se habla de inhabilidad.

Por otra parte, el testigo cualificado, el párroco, desarrolla una labor de asistencia activa, donde se exige su libertad, ya que se dieron algunos casos en los que el párroco estaba coaccionado o supuestos de matrimonio por sorpresa.

La competencia del testigo cualificado es de carácter territorial y obliga a todos los católicos en cualquier parte del mundo.

PREPARACIÓN DE LA CELEBRACIÓN

Atención pastoral y preparación espiritual

Aquí los futuros contrayentes reciben atención pastoral y espiritual. El Código en los Cánones 1063 al 1065, establece que los futuros esposos deben recibir este tipo de preparación, a través de unos cursillos que suponen una cierta catequesis entorno al significado del matrimonio, a su función como cónyuges, a su labor como padres, y se les explica en qué consiste la celebración litúrgica. Lo único que se les exige es el estar bautizados y el haber recibido la primera comunión. Con respecto a la confirmación, se dice que es conveniente realizarla, pero no es un elemento exigible para la validez. Con referencia a la confesión y a la eucaristía, también se recomiendan encarecidamente antes de contraer. Todos estos requisitos con respecto a la atención pastoral previa no se imponen de un modo estricto, pero se procura su concurrencia para una mayor y mejor preparación de la pareja.

Medidas preliminares

Las debe aplicar el párroco de la Iglesia donde van a contraer, así por ejemplo, el publicar unas proclamas matrimoniales para anunciar el matrimonio con el objeto de que si alguien conoce un impedimento, lo comunique previamente. En orden a conocer si hay algún impedimento y el estado civil de los contrayentes (si hay, por ejemplo, papeles falsos, si uno de ellos ya está casado…) el párroco está obligado a establecer las investigaciones oportunas elaborando un expediente matrimonial (partida de bautismo, hablar sobre el tipo de vida, si vas o no vas a la parroquia…) en el que se incluirán todos los datos que aporten los contrayentes y los testigos.

En el caso de que se descubriese que se cae en algún supuesto del Canon 1071 o cualquier otra prohibición, se exigiría una licencia del obispo.

El expediente queda en el Registro de la parroquia y cuando se produce la celebración del matrimonio, el testigo cualificado debe seguir el rito o forma litúrgica apropiada y en un lugar jurídicamente aceptado.

Normalmente el lugar de la celebración es la parroquia que le corresponde a uno u otro, sino tienen que pedir permiso a la parroquia que les corresponde y a la otra. Una vez que se ha terminado la ceremonia, se debe inscribir en un Registro y anotar el matrimonio en el libro de bautismo.

FORMA JURÍDICA SUSTANCIAL

Hay dos clases: forma ordinaria y forma extraordinaria.

1.           Forma jurídica sustancial ordinaria: Canon 1108

Consiste en la asistencia al acto de los ministros (que son los propios contrayentes), a ellos mismos no les casan: ellos se casan.

El testigo cualificado recoge ese consentimiento en nombre de la Iglesia. La asistencia del testigo cualificado conlleva: presencia del ordinario del lugar o el párroco correspondiente, y si éstos no pudieran, asistiría un sacerdote o un diácono debidamente delegado.

Hacen falta también dos testigos comunes, que han de ser mayores de edad y católicos, así como los sobredichos ministros y el testigo cualificado.

2.           Forma jurídica sustancial extraordinaria: Canon 1116

El mencionado Canon nos dice que en el caso de que no exista alguien competente para asistir a la celebración (el testigo cualificado), y nos encontramos ante una situación de peligro de muerte o, sin concurrir en éste supuesto, se prevé que no se puede acudir al testigo cualificado sin grave dificultad por un tiempo superior a un mes, entonces se admite la celebración de la boda mediante una forma extraordinaria que consiste en la presencia de: los contrayentes (ministros) y dos testigos comunes. Se considera que no se puede acudir al testigo cualificado cuando solo se puede acudir a él por teléfono o telégrafo.

Las personas obligadas a la forma canónica son todos aquellos que han sido bautizados en la fe católica, o han sido recibidos en ella tras una conversión y que no se hayan apartado o abandonado formalmente su fe.

No se entiende por abandono formal la escasa práctica de determinados ritos o el apartar algunos principios de la Iglesia, sino que se exige la renuncia por escrito al obispo o un hecho tan notorio como es la incorporación en otra religión distinta o en una secta.

Hay dos excepciones a estos principios: matrimonios de culto dispar o matrimonios mixtos.

Son dos excepciones porque una de las partes no es católica, pero el contrayente católico está obligado a la forma canónica. Sin embargo, en el supuesto de matrimonio mixto si la parte no católica pertenece al rito oriental, la forma canónica se exige sólo para la licitud del matrimonio y no para la validez, pero siempre tiene que estar presente una autoridad. La dispensa en casos de matrimonio mixto se otorga en los siguientes supuestos:

•             Cuando hay una oposición irreductible de la parte no católica, es decir, que no se puede convencer

•             Cuando hay un número de familiares considerable que se oponen a la celebración de forma canónica

•             Cuando hay una pérdida de amistades muy arraigadas

•             Cuando supondría un grave quebranto económico

•             Cuando hubiese un grave conflicto de conciencia

•             Cuando la ley extranjera obligue a una de las partes a contraer en una forma distinta.

En todos estos casos, aunque no se trate de una forma canónica, debe ser de carácter público con la presencia de un ministro de culto de la profesión correspondiente o de una autoridad civil.

Estos matrimonios no son canónicos pero si son válidos.

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA CELERACIÓN

Testigo cualificado

Puede ser el ordinario del lugar (obispo) o el párroco, y en su defecto el sacerdote o un diácono debidamente delegado.

La función de éste testigo, no es la de ser ministro porque lo son los propios contrayentes, de ahí que el testigo cualificado sea únicamente un fedatario eclesial (alguien que da fe del consentimiento que se han prestado los contrayentes). Debemos de tener en cuenta que su función no es pasiva, puesto que pide el consentimiento y lo recibe en nombre de la Iglesia.

Con ésta actuación, se consigue tener seguridad jurídica y dar publicidad al matrimonio.

Requisitos del testigo cualificado:

                Los que afectan a la validez:

•             Debe tener competencia territorial (antiguamente era personal), eso significa que el matrimonio se celebra dentro de los confines de su jurisdicción.

•             Su presencia debe ser activa

•             Que esté investido de su cargo, por lo tanto, si ha sido excomulgado o cesado de su cargo por una sentencia o decreto de remoción de su cargo, no podría participar en la ceremonia.

Se deben cumplir las prescripciones del Canon 1114 y 1115, que hacen referencia a que le debe constar el estado de libertad de los contrayentes y si asiste por delegación general, debe tener la licencia del párroco.

También se exige que los matrimonios se celebren en la parroquia donde los contrayentes tengan su domicilio o cuasidomicilio, y si se trata de un matrimonio entre vagos, en la parroquia donde se encuentren en ese momento. Si se ha cambiado de domicilio, es necesario que se esté residiendo al menos un mes. En el caso de solicitar un cambio de parroquia, se necesita la licencia del ordinario del lugar o del párroco.  Esto sería un matrimonio válido pero ilícito

En algunos casos se actúa por delegación, pero también hay suplencias.

Delegación: hay delegación normal y excepcional:

•             Delegación normal: puede ser general o especial.

o             En la general, actúa el sacerdote o diácono delegado con una licencia otorgada por escrito de modo expreso, y se otorga a una persona determinada.

o             La especial se otorga también a una persona determinada y de modo expreso, pero solo para asistir a un matrimonio en concreto, no a cualquiera

•             Delegación excepcional: se otorga a laicos (no religiosos). Sucede cuando no hay sacerdotes ni diáconos, se requiere el voto favorable de la Conferencia Episcopal, y en su caso de la Santa Sede. El nombramiento para ésta delegación lo hace el obispo diocesano que corresponda

Requisitos del laico: idóneo, capaz de instruir a los contrayentes y apto para celebrar debidamente la liturgia matrimonial. Aquí no hay misa, pero se hace el matrimonio de todos modos.

Suplencia: en los casos en los que existe un error de hecho o de derecho sobre la competencia del testigo cualificado, se aplica la figura de la suplencia con el fin de evitar matrimonios nulos. Esto significa que la Iglesia suple la facultad de asistir al matrimonio en casos de error. El error de Derecho sobre la competencia del testigo cualificado suele referirse a la competencia territorial, es decir, si asiste o no dentro de la jurisdicción. En estos supuestos existía un convencimiento generalizado sobre la existencia de la competencia. El error de hecho suele identificarse con la falta de competencia materia, es decir, que sale una persona revestida (con sotana y esas cosas…) pero no es un sacerdote. En estos casos la mayoría de los asistentes dan por supuesto su competencia y de ahí que se produzca el error. Tanto si se produce el error como si es una mera duda, la Iglesia suple la potestad de celebrar el matrimonio

Testigos comunes

Son elegidos por las partes. Se requiere la presencia de dos testigos comunes para la celebración válida, que deben ser mayores de edad y con capacidad psíquica suficiente, lo que indica que deben poseer uso de razón y capacidad para percibir que se está emitiendo un consentimiento matrimonial. Su presencia tiene que ser simultánea, tanto física como moralmente a la de los contrayentes y a la del testigo cualificado. Como requisitos para la licitud (los requisitos de antes eran para la validez) está en que sean personas de honradez más o menos reconocida y preferentemente católicos.

MATRIMONIO EN SECRETO

Sólo existen dos clases de forma: ordinaria y extraordinaria, por lo tanto la celebración de un matrimonio en secreto no constituye una tercera clase, ni una modalidad de forma extraordinaria. Se la podría definir como un simple modo peculiar de celebración.

Su celebración es ordinaria porque se exige la presencia del testigo cualificado y la de dos testigos comunes. La peculiaridad consiste en que no hay publicidad extrínseca de cara al exterior. Esto significa que las investigaciones preliminares se llevan en secreto: expediente, si están casados, solteros…

Posteriormente, la celebración también se desarrolla en secreto, es decir, a puerta cerrada, de ahí que el testigo cualificado tenga la obligación de guardar silencio, así como los testigos comunes. Una vez celebrado el matrimonio en secreto se inscribe en un registro especial que se guarda en el archivo secreto de la Curia. Se advierte a las partes de que podría desvelarse el secreto en caso de estar en peligro la santidad del matrimonio. No es muy común.

REVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO CANÓNICO. REMEDIOS

Hay dos tipos de remedios para subsanar la invalidez del matrimonio.

CONVALIDACIÓN SIMPLE

En la convalidación simple, los protagonistas son las partes. Este supuesto se da en el caso de existencia de impedimentos ocultos o de un vicio del consentimiento. Para que se pueda aplicar este remedio jurídico en el caso de la existencia de un impedimento, éste debe extinguirse u obtener una dispensa. En cuanto al vicio del consentimiento, se exige que las partes otorguen un nuevo acto de voluntad, ésta vez sano, sin vicios, anomalías o defectos. Pueden hacerlo ambas partes o sólo uno de ellas de manera privada y en secreto si el otro desconocía la existencia del problema.

En ambos casos, ya sea por la existencia de un impedimento o por vicio del consentimiento, se aplica la presunción Iuris tantum (prueba en contrario), de que los contrayentes quieren seguir estando casados. La diferencia entre esta presunción y el nuevo acto de voluntad es que éste último es un nuevo y sano consentimiento, mientras que la presunción se refiere a la voluntad de seguir adheridos al compromiso matrimonial que se dio la primera vez.

•             Efectos jurídicos de la convalidación: hay dos tipos de efectos, uno para el fuero interno y otro para el fuero externo. Para el fuero interno significa que el matrimonio es válido desde la convalidación simple, en cambio para el fuero externo, el matrimonio es válido desde la celebración del mismo.

SANACIÓN EN RAIZ

Se produce cuando existe un impedimento y cuando hay un problema de forma, defecto o ausencia de la propia forma. En éste caso también se aplica la presunción Iuris tantum (prueba en contrario), son lo que se presume la perseverancia del consentimiento.

El requisito central para que de aplique la sanación en raíz  es que exista un consentimiento naturalmente suficiente, es decir, válido. De ahí que los contrayentes no tengan que intervenir.

Se trata de la existencia de un impedimento, es la autoridad la que debe dispensarlo si se puede, peri si es un defecto de forma, la sanación se produce por un acto de la autoridad eclesial, sin necesidad de preguntar a las partes si quieren seguir siendo cónyuges.

Esto se puede hacer cuando no exista un acto expreso de revocación del consentimiento.

En lo que se refiere a la autoridad eclesiástica que realiza la sanación, la competencia la tiene en todo caso la Sede Apostólica, aunque el obispo también tiene competencia salvo que se trate de impedimentos reservados a la Sede Apostólica.

•             Efectos jurídicos de la sanación en raíz: para el fuero interno, el matrimonio es válido desde el momento en que se sana el mismo, y para el fuero externo el matrimonio es válido desde el momento de la celebración.

LA SEPARACIÓN CONYUGAL

ORIGEN Y DEFINICIÓN

La separación conyugal nace durante la época del Derecho Romano y el cristianismo lo acoge como una solución en casos donde la convivencia es demasiado dura. Existen dos clases de separación conyugal que se corresponden con las diferentes causas que la provocan, pero sea cual sea el tipo de separación, en ningún supuesto significa que desaparece el vínculo jurídico, sólo hay una paralización temporal o perpetua de sus efectos.

CLASES DE SEPARACIÓN CANÓNICA

•             La separación perpetua: sólo se concede por razón de adulterio, es decir, cuando uno de los cónyuges tiene relaciones sexuales con un tercero. El adulterio tiene unas características que lo definen y que se deben cumplir para que se pueda obtener perpetua, de tratarse de un adulterio consumado con la existencia de una relación formal y si no se puede probar de otro modo que al menos sea moralmente cierto. Entre las características que lo definen como modo negativo está el que no pueda ser consentido, tampoco se acepta un adulterio provocado. Tampoco tendrían eficacia si fueses condonado (perdonado) o si fuese compensado.

•             La separación temporal: supone que durante un determinado periodo de tiempo, las partes no están obligadas a los efectos jurídicos del vínculo matrimonial, son muchas las causas que se pueden alegar, pero quizás las más importantes son: el grave detrimento físico o espiritual del otro cónyuge o sobre los hijos.

En el adulterio sólo se exige la culpabilidad pero no la peligrosidad, en cambio en las causas de separación temporal, se exige también la peligrosidad

EFECTOS DE LA SEPARACION

Dejan de vivir juntos en el mismo domicilio y se debe decidir quién se queda con el domicilio y quién se hace cargo de la custodia y cuidado de los hijos.

PROCEDIMIENTO

Puede ser de carácter administrativo o judicial.

•             Administrativo: se resuelve mediante decreto del obispo

•             Judicial: mediante renunciamiento o sentencia del juez

Aunque el fuero eclesiástico tiene competencia absoluta sobre los matrimonios, se recomienda a los fieles que acudan al fuero civil, ésto se hace así porque entre el acuerdo jurídico entre el estado español y la Santa Sede se prevén los efectos civiles del matrimonio canónico, de las sentencias de nulidad canónica  y de la disolución del matrimonio rato y no consumado, pero no se dice nada sobre la separación canónica. De ahí que sólo se establezca que no se acepten aquellas sentencias que vayan en contra del derecho natural o divino.

Todas las autoridades eclesiásticas que tengan conocimiento de estas desavenencias conyugales, deben ejercer una función pastoral de conciliación de las partes.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO CANÓNICO

LA INDISOLUBILIDAD COMO PROPIEDAD ESENCIAL

Si el matrimonio es válido y consumado, surge la dignidad sacramental y no puede disolverse más que por la muerte, de ahí que una de las propiedades esenciales del matrimonio canónico válido sea la indisolubilidad.

A.  Clases de indisolubilidad y excepciones

Ésta puede ser intrínseca: que los cónyuges no pueden disolver su propio matrimonio y extrínseca: que ningún poder humano puede disolverlo, salvo que concurran dos excepciones: peligro de muerte y caso perplejo

B.  Potestad para aplicar las excepciones

La autoridad que puede disolver en los casos excepcionales es el Romano Pontífice, por la razón de su potestad ministerial.

MATRIMONIO RATO Y NO CONSUMADO

1. DEFINICIÓN

Con base en esta potestad, se emite una dispensa que tiene el nombre de Súper Rato. Esta dispensa no lo es en sentido estrictamente técnico, y tiene un carácter muy especial en el caso del matrimonio no consumado porque se trata de un matrimonio válido, y por tanto es un sacramento, que es justo lo que significa la palabra rato, por eso se dice que es una dispensa más allá de lo rato.

La exclusión del matrimonio rato y no consumado no está avalada por muchos estudios doctrinales, pero esta dispensa del Romano Pontífice aunque lleve el nombre de dispensa, en realidad es una gracia especial que se otorga.

2. REQUISITOS

•             Al menos uno de ellos debe estar bautizado en la fe católica

•             Debe existir una justa causa por su propia naturaleza

•             Se prueba la inconsumación del matrimonio, ésto no está relacionado con la virginidad de los contrayentes, ya que se pueden haber tenido relaciones sexuales previas al matrimonio, lo que se deben probar es que no se consumó después de la celebración y no hay intención de hacerlo.

3. PROCEDIMIENTO

El procedimiento para esta tipo de disolución: su naturaleza es administrativa (1697-1706), se siguen las normas de la Congregación de Sacramentos y consiste en lo siguiente: la persona interesada eleva un escrito de súplica de la dispensa al obispo que le corresponde, éste inicia una fase de instrucción de la causa en lo que se debe averiguar si el matrimonio no fue consumado y la causa de la consumación si la hubo.

Una vez que se determina este periodo de prueba, el obispo envía las actas a la Santa Sede con su voto favorable o no.

DISOLUCIÓN POR LA MUERTE

Es en realidad una extinción natural del vínculo. Un matrimonio rato y consumado no se disuelve más que por la muerte, por lo tanto la Iglesia tiene que emitir una declaración del fallecimiento, pero esto sólo se hace cuando se tiene certeza moral de la misma.

En el supuesto de que uno de los cónyuges haya desaparecido y no se haya encontrado su cuerpo, en virtud del principio de indisolubilidad del matrimonio, el obispo correspondiente inicia un procedimiento de investigación de los hechos, recavando pruebas e incluso meros indicios, para intentar verificar el fallecimiento del cónyuge. Si tiene alguna duda, debe consultarlo con la Santa Sede, aunque se emita una declaración del fallecimiento, si con posterioridad se comprueba que el desaparecido está vivo, surge el impedimento de vínculo, de modo que un segundo matrimonio sería inválido.

EL PRIVILEGIO PAULINO

1. DEFINICIÓN

Existe el privilegio paulino a favor de la fe. Tiene sus raíces en la Biblia, es decir, en el afán de proteger la fe de todos los fieles bautizados (Canon 1143).

2. REQUISITOS Y PRESUPUESTOS

El primer requisito, que se puede dar entre una persona bautizada y otra no bautizada, ya sea porque la parte católica lo fuera desde la celebración o se convirtiera después.

El segundo requisito, el cónyuge no bautizado se separa moral o físicamente o de ambas maneras, que el cónyuge católico

El tercer requisito, que se produzcan unas interpelaciones del modo legalmente establecido.

La separación puede ser física, lo que se interpreta como una ruptura material de la convivencia, mientras que la separación moral se refiere a una vida en común muy dura, debido a que el cónyuge no católico ofende constantemente las comunicaciones de su pareja y a su Dios, también cuando intenta que abandone su fe y procura que sus hijos no reciban una educación en la fe católica.

Aunque no hubiera existido una separación moral, es suficiente con un abandono material de la convivencia o del domicilio.

En cuanto a las interpelaciones, (cánones 1144 y 1145), en realidad se trata de unas preguntas que se le hacen el cónyuge no católico. La primera de ellas, si se tiene intención de recibir el bautismo y la segunda si en el caso de no desear bautizarse, está dispuesto a cohabitar sin ofender a las convicciones de su cónyuge.

En el caso de que las interpelaciones no fuesen fructuosas, se concede el privilegio paulino, que tiene dos efectos

3. EFECTOS

Uno de carácter inmediato y otro de carácter mediato.

•             Inmediato: el cónyuge católico puede contraer con otra persona católica

•             Mediato: sólo se disuelve el matrimonio cuando se contrae el segundo

Hay una novedad en el Canon 1147, y es que por causa grave, el ordinario puede conceder al cónyuge católico la posibilidad de contraer con una persona no católica, siguiendo las prescripciones de los matrimonios mixtos.

DISOLUCIÓN DE MATRIMONIOS NO SACRAMENTALES POR DISPOSICIÓN DEL DERECHO Y NO CODIFICADOS

Otros supuestos de disolución se regulan en los cánones 1148 y 1149.

En la época de los descubrimientos geográficos, se produjo una evangelización, que dio lugar a muchas conversiones a la fe católica.

En muchos de estos pueblos indígenas se practicaba  la poligamia, de ahí que si un varón se convertía al catolicismo, se encontraba en una situación irregular desde el punto de vista jurídico y moral, puesto que tenía varias mujeres. Estos matrimonios, por supuesto, no eran sacramentales, y tampoco estaban bajo el imperio de la ley civil, ya que se trataban de ritos, usos y tradiciones de estos pueblos, por lo tanto se puede decir que se consideraban uniones simplemente naturales. De ahí que el varón converso tuviese que elegir a una de las mujeres, y sólo en el caso de que fuera imposible la convivencia con esta esposa, podría elegir a otra, ya definitivamente y rechazando a las demás. Además, se aplican las normas para la instrucción de la congregación para la doctrina de la fe, y era el Romano Pontífice quien tenía siempre la potestad para disolver estos matrimonios en virtud de la salud del alma del que se había convertido

PROCESOS MATRIMONIALES CANÓNICOS

CLASES DE PROCESOS

El proceso matrimonial canónico ayuda a averiguar si existe o no una causa de nulidad por la que se pueda declarar inexistente un matrimonio. Aunque nos centramos en el proceso ordinario de nulidad, existen varias fases de procesos matrimoniales, todos ellos regulados en el libro séptimo del Código de Derecho Canónico.

Hay procesos de carácter ordinario o especial que pueden ser judiciales o administrativos. Éstos se corresponden con casos o causas de nulidad, pero también hay un proceso propio para la disolución por concesión del privilegio a favor de la fe. Sólo veremos el proceso ordinario, aunque hay muchos…

PROCESO ORDINARIO DE NULIDAD

•             Jurisdicción eclesiástica

Según el Canon 1671, el fuero eclesiástico (la Iglesia) tiene competencia exclusiva sobre todas las causas que afecten a los bautizados. El Canon 1672 dice que las causas sobre efectos meramente civiles pertenecen al juez civil.

•             Órganos judiciales

Ejercen una función judicial que puede desempeñarse por un juez único o por un tribunal.

Entre los jueces ordinarios tenemos al Papa y a los obispos. Si se trata de un tribunal, éste se compone de varios jueces que suelen ser 3 ó 5, y el presidente tiene que ser un vicario judicial.

•             Colaboradores con la administración de justicia

Colaborando con la administración de justicia, tanto un juez como un tribunal, hay otras figuras, como son:

o             Auditor:  es quien instruye la causa

o             Ponente o relator: es el que informa al tribunal colegial y redacta la sentencia.

o             Promotor de justicia: sólo interviene en las causas penales y contenciosas, en las que esté en juego el bien público

o             Defensor del vínculo matrimonial: en todos los procesos, tiene que hacer efectivo el Canon 1060, en el que se establece una presunción a favor del matrimonio

o             Notario o actuario: es el que extiende legítimamente las actas y las firma.

•             Organización judicial canónica

En ésta organización, rige el principio de pluralidad de órganos, significa que una sola causa puede pasar por distintas instancias, llevadas cada una por un órgano judicial distinto.

Hay otros principios importantes que se aplican:

•             Principio de jerarquía en el orden de actuación

•             Principio de distribución territorial: siempre es el que prima cuando se duda sobre la competencia entre tribunales del mismo grado

•             Principio de distribución funcional: cada tribunal tiene una función determinada, y éste principio dirime una controversia sobre competencia entre tribunales de distinto grado

•             Principio de mutua ayuda: todos los tribunales deben de colaborar mutuamente en las tareas procesales de una causa

o             Instancias de la organización judicial canónica

De modo ordinario, en los procedimientos de nulidad suele haber tres instancias:

1º Instancia

•             Fase de instrucción: si la lleva un juez unipersonal, sería el obispo, de lo contrario, podría ser un tribunal compuesto por un vicario judicial o los jueces de turno, que pueden ser eclesiásticos o laicos. En algunas ocasiones, se forma lo que se llama un tribunal regional único, es decir, que varias diócesis en vez de tener un tribunal para cada una, deciden tener un solo tribunal para todas.

2º Instancia

•             Aquí, juzga el tribunal metropolitano que depende del arzobispado de la diócesis. Si en 1º instancia actuó un juez unipersonal, en la 2º instancia debe hacerlo un tribunal. Si en la 1º instancia actuó un tribunal, en la 2º instancia sigue siendo el mismo. Si en la 1º instancia actuó un tribunal único regional, en la 2º instancia es necesario que actúen de modo separado.

3º Instancia

•             Cuando las partes no están de acuerdo con el decreto definitivo que confirma la sentencia o no, pueden recurrir a una 3º instancia que en España sería el tribunal de Enunciatura Apostólica o dirigirse directamente a la Rota Romana, que es el tribunal de la Santa Sede (órgano público en el que se apoya el Romano Pontífice)

o             Alteraciones del orden de las instancias

1º supuesto de alteración

El orden de las instancias se puede ver alterado, por ejemplo, en la 1º instancia podría actual el Tribunal Metropolitano, en la 2º un Tribunal nombrado por el arzobispo, que en España sería la Enunciatura Apostólica y la 3º instancia sería el Tribunal de Roma (Rota Romana). Este tipo de alteración es el que se produce en Madrid.

2º supuesto de alteración

Que las tres instancias fueran llevadas por el Tribunal de la Rota Romana.

3º supuesto de alteración

Que la Rota Romana apelara de oficio lo sentenciado por tribunales ordinarios o por el tribunal de la signatura apostólica

•             Competencia

Cuando queremos presentar una demanda de nulidad, lo primero que hay que saber es que el Romano Pontífice tiene competencia siempre y en todo caso sobre cualquier causa, pero el modo ordinario de saber donde podemos presentar la demanda consiste en aplicar el Canon 1673, en el que se establece la siguiente relación:

1.           El lugar donde se celebró el matrimonio

2.           El lugar donde tiene el domicilio el demandado

3.           El lugar donde tiene el domicilio el demandante

4.           El lugar donde se van a recoger la mayor parte de las pruebas

•             Cuestiones relacionadas con la competencia

Fuera de estas 4 opciones no nos aceptarían la demanda por falta de competencia, y se refieren a una competencia por razón de territorio.

•             Las partes

1.           Capacidad procesal

El demandante es quien actúa la pretensión, y el demandado frente a quien se dirige la pretensión.

Se exige a las partes que tengan capacidad procesal, por lo tanto, sino tienen la mayoría de edad necesitarían un representante legal, al igual que si se tratase de una persona incapaz. Se puede considerar que actúen por si mismos, aunque no se suele aceptar.

2.           Legitimación

La capacidad para ser parte es una capacidad natural, pero ésta capacidad para ser parte en un proceso es lo que llamamos legitimación, es decir, cumplir con todos los requisitos establecidos por la Ley. Las personas que pueden entablar este tipo de procesos matrimoniales son:

1.           Los cónyuges

2.           El promotor de justicia si la causa es pública y está en juego el bien público

3.           Si uno de los cónyuges muere, puede entablarlo o seguirlo otra persona como sucesión de parte

4.           Si mueren los dos cónyuges antes de ser entablado el proceso, podría interponerse cuando la cuestión fuera perjudicial para resolver otra controversia, ya sea en el fuero canónico o en el fuero civil.

•             Abogados y procuradores

El procurador es un representante legal, y el letrado asesora jurídicamente presentando, por lo tanto, una asistencia técnica.

Ambos deben de ser mayores de edad, con buena reputación, bautizados en la Iglesia Católica y preferiblemente doctores o expertos en la materia. Para que se consideren habilitados, en España es necesario hacer un curso que depende del arzobispado de Madrid. Se dan unas clases los lunes por la tarde, una vez al mes, y se mandan unos trabajos. Al final ponen un examen en el que te dejan usar los libros, Canon, apuntes… y sólo se hace en Madrid

El procurador tiene que actuar siempre en todos los casos, pero necesita un mandato procuratorio.

Si se desea renunciar al procurador, también hay que hacer un mandato especial. La asistencia técnica del letrado no es obligatoria, aunque sí es conveniente.

La designación de uno u otro son libres, salvo que se trate de una causa de oficio o justicia gratuita.

Si se tienen conocimientos de Derecho, uno puede actuar como letrado de sí mismo.

•             Demanda o libelo para la presentación

La parte demandante para hacer actuar su pretensión, es decir, para conseguir que un tribunal eclesiástico juzgue si su matrimonio fue válido o no, debe presentar una demanda de nulidad por escrito, y excepcionalmente de forma oral. Sea cual sea la modalidad elegida, la estructura de la demanda debe ser siempre la misma:

En primer lugar, se pone NULIDAD DE MATRIMONIO, lo que determina el objeto de la demanda, con los APELLIDOS DE AMBAS PARTES, del demandante primero y luego los del demandado. Luego la INVOCACIÓN DEL TRIBUNAL que corresponda (Tribunal Eclesiástico Metropolitano de Madrid, por ejemplo). Luego se pone un ENCABEZAMIENTO, que es un texto normal en el que se pone nombres y apellidos del procurador y de la persona a la que representa, su domicilio y su profesión. En el mismo párrafo se dice contra quien se efectúa la demanda, expresando: nombre, apellidos, domicilio y profesión, por ejemplo “Doña X en nombre y representación de Y, contra Z con domicilio ___ y con el objeto de la pretensión que es una causa de nulidad…” Es importante expresar con exactitud cual es la causa y el Canon en la que se regula la misma, y contra quien se imputa y si son varias las causas de nulidad que afectan a ambas partes se deben de especificar expresamente.

Acto seguido, comienza una relación de todos los hechos, en párrafos numerados y separados (1, 2, 3; I, II, III… como queramos).

El primer párrafo comienza concretando la fecha y el lugar de la boda y acto seguido se debe relatar toda la historia de los cónyuges desde que se conocieron hasta el momento de la separación, es decir, se compone básicamente de tres partes:

1.           Toda la historia del noviazgo desde que se conocieron

2.           La boda en sí misma y la luna de miel

3.           Toda la convivencia conyugal

Después de los párrafos, ponemos los fundamentos de Derecho que aplicaremos, también numerados y separados. En éste aparado debemos aplicar el Derecho Canónico a los hechos, de modo que se deben estudiar las causas de nulidad que se invocan, intentando demostrar que encajan perfectamente a los hechos.

Para esta tarea, podemos recurrir a la doctrina canónica y sobre todo a la jurisprudencia que se haya dictado, basándose en las mismas causas o motivos de nulidad y con hechos similares. En otro apartado, y dentro de los fundamentos de Derecho, se debe dejar claro que el tribunal tiene competencia territorial para examinar la demanda.

Luego, otro apartado en el que se demuestra que las partes están legitimadas para actuar en juicio

Por último, se hace una súplica final al tribunal, pidiendo que se acepte la demanda, y anunciando el tipo de pruebas que se piensan proponer para avalar la causa (si es una incapacidad, tenemos el expediente de la clínica que presentaremos como aval, etc.)

La demanda debe ser firmada por el procurador y letrado (si lo hubiese), también por el demandante, siendo muy importante que se exprese el lugar y fecha en la que se presenta, ya que va por plazos. Breve esquema…:

NULIDAD DE MATRIMONIO

BRIONES MARTINEZ (demandante)

PEREZ LOPEZ (demandado)

AL TRIBUNAL ECLESIASTICO METROPOLITANO DE MADRID

ENCABEZADO

RELATO DE LA HISTORIA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

LEGITIMACION DE PARTES

SUPLICA FINAL

FIRMAS

FECHA Y LUGAR

•             Examen de la demanda por el juez

El juez (o tribunal) debe de hacer una valoración de la demanda, debe examinarla, y normalmente se admite, salvo que concurran determinadas causas como:

1.           Que el juez o el tribunal no sean competentes

2.           Que el actor no tenga capacidad para ser parte

3.           Que no se haya especificado la causa de nulidad que se introduce

4.           Que no esté firmada por el actor o por su procurador

5.           Que no se ponga el lugar, la fecha y residencia del actor

6.           Cuando se aprecia claramente que la causa carece de fundamento

Si el escrito ha sido rechazado por defectos subsanables, se le da la oportunidad de presentar un nuevo escrito.

Según el Código, el juez tiene el plazo de un mes para admitir la demanda, sino lo hace, la parte actora puede establecerle que cumpla su obligación. Si aún así pasan otros 10 días sin contestación, se da por admitida la demanda.

•             Contestación a la demanda y fijación de dudas

Una vez que se admite la demanda, debe notificarse a la parte demandada mediante un decreto de citación judicial. Cuando el demandado ya conoce el contenido de la demanda, tiene la opción de remitir un escrito diciendo que se somete a la justicia del tribunal sin contestar a la demanda o la de actuar mediante representante legal y contestar a la demanda.

Se debe contestar a la demanda por escrito y en el plazo de 15 días a partir de la citación judicial, aunque realmente es desde la notificación de la demanda.

Pasados 10 días de la contestación de la demanda, el ponente suele dictar un decreto con la fijación de dudas, que hacen referencia a las causas de nulidad que se han introducido.

En el escrito de contestación a la demanda, uno puede hacer puntualizaciones  en torno a la causa de nulidad que propone el actor, sin que se trate de una oposición, pero también se pueden poner obstáculos que se suelen denominar excepciones a la causa, que intentan retrasar o dilatar el procedimiento, ya sea en un corto espacio de tiempo o de un modo perpetuo.

También hay otro modo de contestar, que es el de razonar en torno a la causa introducida por el actor, y al mismo tiempo, proponer otra causa de nulidad, de modo que además de ser demandado, pasaría a ser actor, que es lo que llamamos “acción reconvencional”

Si se piensa usar esta acción reconvencional se puede contestar a la demanda de un modo simple, y advertir que se va a presentar una acción recovencional, para lo cual se nos concederá 30 días.

Una vez pasado el trámite de la contestación, se fijan las causas de nulidad que son las dudas del juicio. En torno a ésta fórmula de dudas, se puede discutir nuevamente, ya sea de modo oral o por escrito, e incluso se puede producir una nueva causa de nulidad.

•             Ausencia de parte

Si es el demandado quien no comparece y no se excusa razonablemente, se le declara ausente o “en rebeldía”, aún así, se persigue la causa hasta la sentencia. Antes de esa declaración de ausencia, se comprueba que se le ha citado legítimamente y se reitera la citación.

A pesar de la declaración de ausencia, se concede el derecho al demandado de comparecer en cualquier momento del juicio, proponiendo pruebas, alegando en contra de algunas e incluso puede presentar un recurso de apelación contra la sentencia.

Si es el demandante quien no comparece tras haber presentado la demanda, se le cita nuevamente, y si tampoco lo hace, se considera que renuncia a la causa. Solamente en el caso de que  intervenga el promotor de justicia porque esté en juego el bien público, podría seguirse el juicio, y tanto el demandante como el demandado tendrían el derecho de comparecer en cualquier momento.

Si el demandante renuncia pero el demandado había presentado una acción reconvencional convirtiéndose así también en actor, podría seguirse el juicio sin la comparecencia del actor inicial.

•             La prueba

Una vez que se ha fijado la fórmula de dudas, es necesario probar la existencia de la causa de nulidad que se propone. El coste (en dinero) de las pruebas incumbe a quien las propone. Las pruebas más básicas son la confesión, la declaración de las partes y la prueba testifical.

Medios probatorios:

Declaración de las partes: las partes pueden declarar en cualquier parte del proceso ya sea de oficio o a petición de la parte actora o demandada. La declaración de las partes resulta un medio útil para descubrir la verdad debido a la espontaneidad con la que responden las partes. Éstas suelen responder a un interrogatorio de preguntas realizado por el juez de instrucción, con el objetivo de dejar fuera de duda los hechos que corroboran si existe o no una causa de nulidad. Las partes tienen la obligación de decir la verdad. Además, si está en juego el bien público se les puede exigir un juramento de que dirán la verdad.

Confesión judicial: se define como la afirmación escrita u oral de una de las partes contra sí misma sobre una materia en la que está en  juego la comprobación de una causa de nulidad.

La confesión se puede realizar de modo espontáneo o a petición del juez. Tanto la confesión como la declaración de partes tienen eficacia probatoria, pero el peso de la misma se debe de valorar por el juez de modo conjunto con el resto de las pruebas y las circunstancias del caso. Por otra parte, la confesión extrajudicial, aunque está admitida, tiene una escasa fuerza probatoria, y será el juez quien decida el valor que se le deba atribuir.

Prueba documental: los documentos pueden ser de carácter público eclesiástico o civil. También se admiten los documentos privados. En ambos casos sólo tienen fuerza probatoria las copias auténticas o los originales. Se considera documento público eclesiástico aquellos que han sido redactados por una persona en el ejercicio de su función pública y eclesiástica dentro de la Iglesia y según las solemnidades prescritas por el Derecho Canónico.

Por el contrario, los documentos públicos civiles deberán ajustarse a las leyes estatales que correspondan.

Prueba testifical: debe de estar bajo la dirección del juez, al igual que las partes dan su testimonio ante el juez y deben de declarar la verdad. Hay algunas personas que están exentas de dar su testimonio, por ejemplo los clérigos en los que les haya sido confesado por razón de su ministerio. También están exentos los médicos y las comadronas, los magistrados civiles, abogados, notarios y cualquier otra persona que por su profesión está obligada a guardar secreto por razón de oficio. Pueden estar exentos igualmente aquellos que temen que su testimonio dará lugar a que sufran infamia, vejaciones o cualquier otro mal grave que puede recaer sobre ellos o sobre su cónyuge, sus parientes consanguíneos u otros afines.

Por el contrario, pueden dar su testimonio todos los que no estén rechazados por el Derecho y de modo particular se cita a las personas incapaces, ya sea por su minoría de edad, por cualquier problema psíquico o que se trate de un sacerdote.

Cuando un testigo es citado y al parte contraria no está de acuerdo, aún así se le puede oír. De hecho cuando una de las partes renuncia a un testigo, la otra parte lo puede proponer como testigo, o lo puede hacer el defensor del vínculo.

El testigo debe presentarse ante el juez de instrucción con el DNI para comprobar que es la persona propuesta por las partes. La prueba se hace en el mismo tribunal, en la fecha indicada por el decreto de citación, salvo que por enfermedad del testigo u otras circunstancias se pueda realizar la prueba en otro lugar. Las partes (demandante y demandado) no pueden estar presentes en el momento de la prueba testifical. Tampoco pueden dar su testimonio a la vez varios testigos, se deben de hacer siempre por separado, salvo que haya tal incoherencia entre los testimonios que se podrá considerar un careo entre ellos.

Prueba pericial: se acude al auxilio de peritos siempre que por prescripción del Derecho o del juez se requiera su estudio o examen de una persona o de una cosa. El examen pericial debe realizarse conforme a las reglas de una técnica o una ciencia, y va dirigido a comprobar un hecho, una enfermedad o en general a determinar la verdadera naturaleza de las cosas. Los casos en los que es absolutamente necesario el auxilio de un perito tienen como causa de nulidad la impotencia física o la incapacidad psicológica que impide un consentimiento válido. Se puede nombrar un perito o a varios para una misma causa.

En casos graves, desde el principio se nombran varios peritos. El nombramiento se hace por el juez, teniendo en cuenta la opinión de las partes. Les afectan las mismas causas de exclusión que a los testigos. Las cuestiones sobre las que versa el peritaje las dictaminará el juez, y para ayudarle a conocer la causa, se le entregan al perito las actas del proceso y todos los documentos existentes. Terminada la prueba, el juez oye al perito y luego le da un plazo para que haga un dictamen por escrito. Si hubieran intervenido varios peritos, pueden entregar un dictamen independiente cada uno de ellos, salvo que el juez exija un dictamen conjunto firmado por todos (esto no es bueno, ya que cada uno tiene una opinión distinta). El dictamen debe ir siempre reforzado por la aplicación de técnicas propias de la ciencia que se aplique.

La eficacia de la prueba pericial depende del juez, que debe valorarla junto con el resto de las pruebas. Los gastos y honorarios del perito los paga la parte que los haya solicitado

Acceso y reconocimiento judicial: cuando concurren determinadas circunstancias, el juez puede considerar que es necesario trasladarse a un lugar para su reconocimiento o simplemente reconocer y examinar una cosa. Antes de practicar esta prueba se admite un decreto en el que se anuncia la misma, de modo que las partes puedan alegar lo que consideren oportuno sobre el contenido o el modo de realizar el reconocimiento. Durante la prueba, pueden estar presentes las partes y los testigos. También puede pedirse el auxilio de peritos. Una vez que se termina el reconocimiento se debe levantar un acta de la prueba realizada.

Presunciones: una presunción es una conjetura probable sobre una cosa incierta. La presunción hominis se determina por el juez en este caso porque estamos en un procedimiento, que deduce de un hecho cierto considerado indicio, unas consecuencias lógicas que le sirven de criterio probatorio en otro hecho incierto. Esta presunción puede ser destruida por una prueba que demuestre lo contrario. También existe la presunción iuris.

La que admite prueba en contrario es la presunción iuris tantum, y luego está la presunción iuris et de iure, establecida por Ley y excluye una prueba directa en su contra. Los indicios son muy importantes.

                Todos los elementos de la prueba componen la fase probatoria, después hay unos trámites sucesivos hasta la sentencia (de 1º instancia)

•             Trámites sucesivos hasta la sentencia

Practicada la prueba, se hace pública en el sentido de que se comunica la misma a los procuradores y abogados, pero no pueden tener una copia las partes.

En este momento procesal, se pueden proponer unas pruebas complementarias, es decir, el abogado puede presentar un escrito con alegaciones y valoración de las pruebas. Si las considera insuficientes, tiene la facultad de solicitar que se practiquen otro tipo de pruebas

Terminado el plazo útil para que éste trámite finalice, si las partes no tienen más que decir, el juez dicta un decreto de conclusión de la causa.

A pesar de esta conclusión, puede ocurrir que el juez de oficio proponga nuevas pruebas. Terminado todo este trámite, se abre un periodo de discusión de la causa, en el que las partes pueden prestar alegaciones y defenderse.

El escrito de cada parte se pasa a la otra, de modo que se puede replicar lo que cada parte requiera e incluso el juez puede considerar oportuno que se realice una discusión oral, es decir, un moderado debate sobre algunas cuestiones conflictivas

•             Causas incidentales

Se trata de afirmar causas que no habiendo sido incluidas en el escrito de demanda, importan de tal manera a la causa principal que deben ser resueltas antes que ésta. La causa incidental debe proponerse por escrito, expresando la relación entre la causa principal y la incidental. El juez puede no aceptarlo si carece de fundamento o no guarda relación con la principal.

Por el contrario, si se acepta se decide previamente (antes de decidir la principal), ya sea por sentencia interlocutoria o por Decreto, pero también se puede resolver al mismo tiempo que la principal en la sentencia definitiva.

•             La sentencia

La sentencia debe seguir las mismas normas por las que se rige un proceso contencioso oral, y si se trata de un decreto lo puede dictar el ponente auditor o el presidente del Tribunal.

Una vez que se decide la causa principal se puede dictar una sentencia definitiva por parte del tribunal. La sentencia debe decidir la causa, y también tiene determinadas características o requisitos de suma importancia, hasta el punto de que puede ser rechazada sino los cumple.

Una sentencia podría ser un pronunciamiento legítimo en virtud del cual el juez resuelve la causa aplicando el Derecho objetivo  a los hechos, que requieren estar en un juicio lógico y se considera un mandato.

o             Características de la sentencia:

Debe ser razonada, escrita, aplicando el Derecho a los hechos, que sea justa, congruente (que tenga sentido en el entorno en el que está), fundamentada (que significa que es motivada), etc…

Se exigen los siguientes requisitos en las sentencias:

1.           Que sea justa: para que una cuestión pase a ser “cosa juzgada”, debe probarse que es justa. Por injusticia manifiesta se entiende lo siguiente:

•             Cuando se basa en pruebas que son falsas

•             Cuando posteriormente se descubren documentos nuevos que prueban hechos diferentes, que darían lugar a una solución distinta o contraria.

•             Cuando ha sido provocada por el dolo de una parte

•             Cuando se basa en la Ley que ha prescrito

•             Cuando contradice una decisión anterior que ha pasado a ser “cosa juzgada”

2.           Que sea congruente: la congruencia se obtiene cuando se determina las obligaciones de las partes y cómo han de cumplirse. Pero sobre todo cuando se dirime la controversia.

3.           Que sea determinada: Se refiere a las obligaciones de las partes, pero concretamente a las costas judiciales.

4.           Que sea cierta: debe alcanzar al menos certeza moral, tanto de lo alegado como de lo probado.

5.           Que sea motivada (fundamentada): por lo tanto se deben exponer los motivos o razones, tanto de derecho como de hecho, en los que se funda la parte dispositiva de la sentencia.

Para emitir una sentencia o dictamen, se pasan por tres fases:

1.           Preparación: en la que se estudian todos los autos, y el ponente crea una estructura de la sentencia.

2.           Discusión: tras el estudio individual de los jueces, éstos se reúnen y discuten la causa.

3.           Redacción: después del periodo de discusión, comienza la fase de redacción. Aunque la redacta el ponente, son los jueces los que le indican minuciosamente su contenido.

Tras la realización o desarrollo de estas tres fases, tienen un periodo de 1 mes para dictar sentencia.

La sentencia (al igual q en la demanda), debe seguir una forma determinada en su redacción.

Se debe exponer:

Quién es el juez o tribunal que la emite. Quiénes son el demandado y el demandante y sus procuradores, indicando nombres y domicilios. Lo mismo se debe hacer con el promotor de justicia y el defensor del vínculo si formaron parte en el juicio. Acto seguido se exponen brevemente los hechos y las conclusiones de las partes en torno a la formula de duda.

A continuación, se coloca la parte dispositiva que debe ir referida de todas las razones en las que se fundamenta.

Es importante indicar el lugar, la fecha, el juez o los jueces, el nombre del notario. Todas las sentencias deben publicarse a los efectos de poderse impugnar, de modo que se podría presentar una querella de nulidad contra la sentencia o sus efectos o contra la decisión misma apelando

•             La querella de nulidad

Se presenta si vemos que hay vicios en la sentencia. Contra la sentencia o cualquier acto del proceso de nulidad. Se puede presentar una querella de nulidad debido a que la sentencia tiene algún vicio que pueda hacerla nula o inválida.

Los vicios pueden ser sanables o insanables:

o             Vicios insanables:

1.           Sentencia dictada por un juez absolutamente incompetente (competencia territorial)

2.           Sentencia dictada por el que carece de potestad de juzgar en el tribunal que lleva la causa.

3.           Cuando el juez emitió una sentencia coaccionado por violencia o miedo grave

4.           Cuando se ha dictado sentencia sin una previa demanda o el juicio no se entabló contra alguno de los demandados.

5.           Cuando alguna de las partes no tenía capacidad de actuar en juicio.

6.           Cuando algún procurador ha actuado sin mandato legítimo

7.           Cuando se ha denegado a alguna de las partes el derecho de defensa.

8.           Cuando la sentencia no ha dividido o resuelto la controversia, ni siquiera parcialmente

o             Vicios sanables:

1.           Sentencia dictada por un número no legítimo de jueces

2.           Cuando no se explican las razones en las que se fundamenta la decisión

3.           Cuando carece de las firmas prescritas por el Derecho

4.           Cuando la sentencia carece de fecha y lugar

5.           Cuando la sentencia se basa en un acto procesal que no ha sido probado o que está afectado de nulidad

6.           Cuando se ha dictado sentencia con una de las partes legítimamente ausente.

En el caso de los vicios insanables, hay un plazo hasta de 10 años para presentar la querella de nulidad, y en el caso de los vicios sanables, tenemos 3 meses desde que se tuvo conocimiento se la sentencia.

Aunque pueden conocer de la querella de nulidad los mismos jueces, se puede pedir que sea examinada por otro juez o jueces en el caso de que se consideren sospechosos

•             Medios de impugnación

1.           La apelación

En el caso de que se presente un recurso de apelación de la sentencia que se pronuncia a favor de la validez del matrimonio, se siguen las normas propias del proceso común ordinario, escrito en los Cánones del 1620 al 1640.

Se interpone el recurso ante el mismo tribunal que dictó la sentencia. Se puede hacer por escrito o de modo oral, en el plazo de 15 días desde la notificación de la publicación. En éste recurso se especifica que se dirige al tribunal competente.

La apelación se sigue en el plazo de un mes ante otro tribunal declarado competente en materia de apelación. El recurso presentado por una parte, aprovecha a las demás partes y se presupone que apela por todos los capítulos de nulidad que se invocaron.

Puede ocurrir que una parte sólo apela para que se tenga en cuenta uno de los capítulos de nulidad invocados, ignorando el resto. Aquí, la otra parte puede apelar el resto de los capítulos.

Singularmente, en ésta fase o grado de apelación, se puede introducir un nuevo capítulo de nulidad, entonces el tribunal de apelación juzgaría esta nueva causa nueva como si se tratara de la 1º instancia (instrucción, pruebas…)

El procedimiento de apelación es muy parecido al de 1º instancia, aunque más abreviado sino hay un nuevo capítulo de nulidad.

Proceso de apelación cuando la sentencia se pronuncia a favor de la nulidad:

Generalmente, aunque la parte demandada estuviera disconforme con la nulidad, no es necesario, aunque podría hacerlo. Podría presentar un recurso porque el tribunal de 1º instancia remite de oficio la causa al tribunal superior. La remite con todos los autos de la causa, y si hubo apelación, con los escritos de apelación.

A partir de los 20 días de publicación de la sentencia, el tribunal superior que recibe los autos lo comunica tanto al defensor del vínculo como a las partes, para que puedan hacer las alegaciones que estimen oportunas. Obviamente, el que está de acuerdo con la sentencia dirá que muy bien, no alegará… pero el otro…

Este tribunal superior suele emitir su resolución mediante decreto, que puede confirmar la sentencia se nulidad que se dio en la 1º instancia, o dar un pronunciamiento contrario y a favor de la validez, lo que obligaría a examinar de nuevo la causa, o por un tribunal ordinario o de apelación.

En el primer caso, cuando se confirma la sentencia de nulidad del matrimonio, se puede considerar que hay dos resoluciones conformes, y por lo tanto se adquiere más firmeza.

Otra consecuencia directa para las partes, es que pueden volver a contraer matrimonio con un tercero, salvo que se haya interpuesto un veto o prohibición de contraer. El veto de produce cuando hay incapacidad psicológica muy grave y no curable, porque siempre será incapaz en sus matrimonios, o cuando hay problemas emocionales graves. Cuando pasan unos años y éste quiere volver a contraer, se le hacen unas pruebas para comprobar que ha mejorado su estado, y si pasa ese reconocimiento, se le levanta la prohibición del veto.

2.           Recurso de revisión

Se suele definir como una nueva audiencia y proposición de causa, sólo tiene dos fases: admisión y resolución.

Se presenta ante el tribunal superior de 1º instancia, con el objeto de abducir nuevas y graves razones en el plazo de un mes desde la admisión, y el tribunal tiene otro mes para decidir mediante decreto. El recurso de revisión de la sentencia no suspende la ejecución de la misma, salvo que el tribunal considere que hay razones de peso y que le ejecución podría dar lugar a un daño irreparable

RECURSO DOCUMENTAL DE NULIDAD

Es un proceso destacado por su brevedad, ya que se suspenden la mayoría de los trámites de un juicio ordinario, debido a la eficacia de una prueba documental. La competencia suele recaer en un juez unipersonal, no es necesario un tribunal.

La petición o demanda suele hacerse sobre las normas de un proceso ordinario. En ésta petición se dice que existe este documento, se presenta y posteriormente hay una litis contestatio (momento procesal central en el que las partes fijan sus posiciones: actor demanda y el demandado apela o recurre) entre las partes y el defensor del vínculo, ya que no se requiere un proceso probatorio como en el proceso ordinario, sino que se pasa directamente a dictar sentencia.

Para que se acepte una demanda para iniciar un proceso documental, el documento debe reunir una serie de características. Debido a que es la base del proceso, no se le puede presentar ni objeción ni excepción, por lo tanto debe estar libre de impedimentos, de defectos de forma, y puede referirse a las tres causas de nulidad, es decir, cualquier vicio o defecto del consentimiento, la ausencia o defecto en la forma de celebración del matrimonio o la existencia de un impedimento que inhabilite a los contrayentes. La sentencia puede ser afirmativa, considerando que la nulidad está documentalmente probada, o puede ser negativa, dando a las partes dos cauces legales, uno de ellos el de la apelación en 2º instancia, y el segundo el de solicitar la nulidad mediante un proceso ordinario

PROCESO DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

Sea cual sea el tipo de disolución: matrimonio rato y no consumado o la disolución por aplicación del privilegio paulino, se aplican los Cánones establecidos en el Código de Derecho Canónico, son considerados Derechos especiales y como el Derecho Canónico no es sólo la normativa del Código, se aplican todas las normas de la congregación de la doctrina de la fe, relativas de modo específico o a la dispensa del matrimonio rato y no consumado o al privilegio cetrino (paulino).

En éste proceso encontramos dos fases: instrucción y decisión

1.           Instrucción de la causa: al menos uno de ellos debe estar bautizado. Tras esta verificación, corresponde al obispo diocesano del domicilio o cuasi domicilio del demandado o el demandante, también a un tribunal eclesiástico de la diócesis correspondiente y como novedad, también un sacerdote idóneo. En éste proceso son los mismos cónyuges los que pueden presentar la petición, hasta el punto en que no se admite abogado, salvo que exista una especial dificultad en el supuesto.

En esta causa es vital oír a ambos cónyuges por separado y no se publican los autos con estas declaraciones salvo que este secreto pudiera perjudicar gravemente a alguna de las partes.

En el caso de la inconsumación, se exige la prueba pericial, y si se trata del privilegio paulino (petrino), se requieren interpelaciones a la parte no católica, con el fin de intentar conciliar a las partes.

Con todos los autos y el propio voto favorable o no, del obispo, se eleva la causa a la Sede Apostólica.

2.           Decisión de la causa: una vez que se ha tramitado la instrucción, es la Santa Sede la que debe decidir sobre la oportunidad de conceder la dispensa superrato (mas allá de lo rato) o el privilegio paulino a favor de la fe.

La Santa Sede puede tener dudas en torno a la inconsumación o a los graves problemas que plantea el cónyuge no católico, de modo que inicie un periodo de pruebas suplementarias. Terminada la práctica de estas pruebas, la Santa Sede o el mismo Romano Pontífice es el que decide. Si la emisión es negativa, las partes o el letrado si lo hubiese podrían examinar los autos, pro no el voto del obispo, porque podría verse comprometido… no obstante, se puede pedir una revisión de esa decisión.

Por el contrario, si se concede una dispensa o el privilegio (la dispensa es lo mismo que el privilegio), si hubiese una emisión positiva no estaríamos ante una dispensa en sentido técnico, sino ante una gracia concedida por el Romano Pontífice a modo de indulto.

Esta gracia se concede por medio de un documento llamado Rescripto. Como todos los documentos, este Rescripto debe de reunir una serie de formalidades legales, y sino es así, se puede decir que tiene un vicio, de ahí que tendríamos la posibilidad de recurrir su validez. Lo resuelto se suele basar en pruebas verdaderas…

En el caso de que el Rescripto sea válido, la dispensa tiene como efecto inmediato que las partes pueden volver a contraer matrimonio con una tercera persona. En el caso del privilegio paulino, el matrimonio se disuelve sólo en el momento desde el que se contrae ese nuevo matrimonio.

Es muy importante que el Rescripto se anote en el libro de ambas partes, tanto en el de bautismo como en el del matrimonio, que se conservan en los registros de las parroquias.

EL MATRIMONIO PROTESTANTE

El protestantismo nació como una reacción contra la Iglesia católica.

Se trata de unas comunidades cristianas que nacen directamente de la reforma o como consecuencia de ella años más tarde.

•             Entre las que nacen directamente de la reforma, tenemos las denominadas Iglesias del pueblo: Luteranas, Calvinistas y Anglicanas. Mantienen el bautismo como un modo de incorporarse al cristianismo

•             Las comunidades que nacieron después de la reforma son las denominadas Iglesias libres, en las que hay dos grupos principales:

1.           Identificado en su mayor parte con las Iglesias del pueblo y siguen manteniendo el bautismo, pero rechazan la unión entre la Iglesia y el Estado.

2.           Se distancian de las iglesias del pueblo, no sólo por rechazar una implicación directa con el Estado, sino por erradicar el bautismo como modo de pertenecer a la comunidad. Consideran que el único modo de ingreso en las comunidades es la auto convicción lograda, son los: baptistas, metodistas y cuáqueros.

Fuera de estas dos principales comunidades, hay otras más individualistas que interpretan discrecionalmente (de una manera más libre) la Biblia, por eso se llaman grupos o comunidades libres.

Las comunidades son diferentes, cada una tiene sus propias reglas y es difícil encontrar un Derecho común para todas, aunque sí existen unas bases firmes respetadas por todas y cada una de ellas:

•             El matrimonio no es un sacramento. Al desaparecer este carácter sagrado, se convierte en un mero contrato que compete a la jurisdicción civil. Esto no significa que durante la celebración se pongan en práctica algunos ritos religiosos que obedezcan a usos y costumbres, pero que no tienen ningún valor jurídico o formal, es decir, que da igual si se hacen o no. Esa es la idea del matrimonio que subyace en toda filosofía protestante: la del matrimonio como un mero estado civil

•             En la misma línea, se suspenden la mayoría de los impedimentos que existían para no obstaculizar la libertad para contraer matrimonio.

•             Al no ser un matrimonio religioso, tampoco se hace un análisis profundo sobre los vicios del consentimiento.

•             Respecto a la disolución del matrimonio, se permite el divorcio como cualquier matrimonio civil, ya que es competencia del Estado. Aquí, en principio, las doctrinas de Calvino o Lucero discrepan:

o             En la idea de Calvino sobre el matrimonio, se ha seguido una evolución similar a la de los Estados. En un primer momento, se aplicaba una especie de medida o sanción (al que era adúltero, por ejemplo), posteriormente se concedía la disolución sólo cuando había un acuerdo de ambas partes, y en la actualidad se concede por cualquier causa, aunque alguno se oponga.

o             Calvino era un poco más tradicional, ya que inicialmente estuvo de acuerdo con la intervención eclesiástica para la disolución del matrimonio, pero con la intención de ser coherente a los postulados protestantes, decidió someter también el momento de la extinción del matrimonio a la jurisdicción estatal.

EL MATRIMONIO ISLÁMICO O MUSULMÁN

Las fuentes del Derecho matrimonial islámico, son: el Corán, su interpretación auténtica, los usos tradicionales (sunna), unas colecciones de decisiones tomadas por los 4 grandes Califas y también por los 4 grandes Imanes.

La naturaleza del matrimonio musulmán no es muy nítida y se considera que está dentro del ámbito privado que del público.

Tiene una base contractual y religiosa al mismo tiempo, y está influenciado por intereses sociales de naturaleza moral y religiosa.

Bajo la perspectiva occidental, no hay igualdad en este contrato que se da entre un varón y una mujer. Se considera que la mujer es parte y objeto en el contrato, de modo que se vende a cambio de una dote. La finalidad de la mujer dentro de un matrimonio es la de perpetuar la especie, es decir, su único fin es tener hijitos.

Si conservan impedimentos al matrimonio, aunque tienden a reducir el número. Los hay de carácter temporal, religioso (una mujer musulmana no puede casarse con un no musulmán, pero sí al revés).

El varón puede contraer matrimonio hasta con 4 mujeres (tetragamia), pero está prohibida la poliandría.

También tenemos la idda, que es la prohibición que tiene la mujer de mantener relaciones sexuales tras la disolución de su matrimonio. Es un deber de continencia, por si el marido quiere volver…

No se puede contraer matrimonio si se padece una enfermedad grave

CONSENTIMIENTO

Para que el consentimiento tenga finalidad matrimonial y sea reconocido jurídicamente, se exige que los contrayentes hayan llegado a la pubertad.

Se admite que los padres comprometan matrimonialmente a los púberes. El varón, una vez que llega a la pubertad puede romper este compromiso, pero a la mujer no se le permite.

El consentimiento, salvo que se haga mediante procurador, suele ser verbal, sin que se exija una fórmula determinada para expresarlo, sino que basta con que la intención matrimonial sea clara y explícita. Este acto de voluntad debe ser puro y simple (libre de vicios) y no sujeto a términos o condiciones.

Aunque el consentimiento reúna todos estos requisitos, si falta la dote, el matrimonio sería nulo, puesto que la dote es una condición sine qua non para la validez, de ahí que si falta o se ha excluido de las capitulaciones matrimoniales, el matrimonio no llega a nacer.

FORMA

Suele estar siempre presente una autoridad religiosa, pero no se exige para la validez. El matrimonio es eminentemente consensual, pero sí es necesaria la presencia de dos testigos, que deben ser púberes (adolescentes), varones y musulmanes.

MODALIDADES DE EXTINCION DEL MATRIMONIO

Tenemos la nulidad y la disolución

•             Nulidad: puede ser perfecta (declarada por una autoridad religiosa competente) o imperfecta, con los mismos efectos y de carácter perpetuo en el caso de la repudiación del marido a su mujer. Este 2º caso se asemeja más a las consecuencias de una disolución.

•             Disolución: puede producirse por la muerte de uno de los cónyuges, por la ausencia injustificada del marido, por la atribución a uno de los esposos de la propiedad del otro, si se deja de ser musulmán o el caso del repudio.

Esta figura del repudio como forma de disolución tiene distinta variedades, como la repudiación sunita, regulada por el Corán y las costumbres, hasta el simple divorcio declarado, pasando por otros tipos de disolución que a través de las costumbres se han ido admitiendo.

Antes de la aparición de Mahoma, se hacía un uso incontrolado del repudio, pero tras la aparición de este profeta, se realizó un cambio profundo en las costumbres, de tal modo que aunque era lícito el repudio, se consideraba como algo negativo, como la peor de las cosas dentro de la legalidad.

A pesar de ello, con el paso del tiempo esta limitación de la libertad se fue considerando intolerable y además de la repudiación sunita, se incluyó una denominada repudiación nueva.

La sunita no era inmediata, y la nueva si.

También se introdujo la figura del triple repudio, donde se hacen ficticiamente tres repudiaciones sucesivas sin necesidad de esperar al plazo obligatorio de 3 meses establecido en la repudiación sunita.

Aunque la repudiación siempre se hace a la instancia del marido, puede producirse por la autoridad judicial o religiosa competente. Excepcionalmente  se hace de oficio, por ejemplo, si la mujer abandona su fe y deja de ser musulmana. El único medio que tiene la mujer de conseguir la disolución es mediante el divorcio decretado judicialmente por incumplimiento de obligaciones matrimoniales por parte del marido.

En los casos de oficio, la causa es por abandono de la fe, o en el caso del marido, por intentar prostituir a su esposa, o a pesar de haberse determinado la cantidad de la dote, antes de la consumación del matrimonio hay divergencias sobre dicha cantidad.

EL MATRIMONIO JUDIO

Se basa en una religión que tiene fundamentos de carácter civil y religiosos, a pesar de que el Estado es secular (Israel).

El Derecho Hebreo se basa en el Antiguo Testamento y también en sus tradiciones escritas en la Ley Oral que llaman Mischa, y en un Código que es el Talmud, que contiene la enseñanza de los rabinos (maestros hebreos que interpretan los textos sagrados). También siguen mucho la literatura rabínica, por lo tanto, el matrimonio se basa en todo lo que está previsto en todas y cada una de estas fuentes.

Existen impedimentos, igual que en el catolicismo, pero ellos mantienen la denominación de impedimentos dirimentes (los que estorban a que se contraiga un matrimonio entre ciertas personas, y lo anula si se contrae) e impedientes (los que estorban a que se contrajera matrimonio entre ciertas personas, haciéndolo ilícito si se contraía, pero no nulo), como el Código de Derecho Canónico de 1917

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES

Hacen inválido el matrimonio, y pueden ser: enfermedad mental, existencia de

un vínculo matrimonial aún no disuelto, existencia de un impedimento de

consanguinidad o de afinidad, edad (12 la mujer, 13 el varón. La legislación

Israelí fijó la edad civil en los 17 años), impotencia y que la persona con la que

quiere contraer no sea judía.

(sí, es absurdo y faltan los impedientes, pero la profesora ni habló de ellos)

FORMA DE LA CELEBRACION

Es como una celebración con dos ceremonias que se suceden. La primera son los esponsales y la segunda es el matrimonio mismo. El matrimonio seria inválido sino se han celebrado los esponsales. Entre los esponsales y el matrimonio, se lee lo que seria el contrato matrimonial y sus condiciones, que el rabino ha fijado anteriormente y en el que se debe contener las descripciones detalladas sobre la dote, sobre el régimen económico matrimonial que van a tener y sobre el régimen sucesorio que determinan para que sea válida la celebración. Se requiere la presencia del rabino y de dos testigos. Una vez celebrado el matrimonio, se debe inscribir en el Registro Religioso existente.

Si existiese un vicio del consentimiento, defecto sustancial de forma o vicios o impedimentos mencionados, estaríamos ante una nulidad radical del matrimonio, pero no se dictaría una sentencia de nulidad, sino que constatada la nulidad por el tribunal religioso correspondiente, se obliga al marido a repudiar a la mujer en interés de la moral pública.

La disolución puede venir por el mutuo acuerdo de las partes como por la decisión singular de uno de ellos, oponiéndose el otro.

Si es por mutuo consentimiento no se dicta propiamente una sentencia de divorcio, sino que se les pide que sigan las prescripciones legales existentes, que consisten en que el marido entrega a la mujer un libelo (escrito) de repudio. Al ser por mutuo consentimiento, se supone que la mujer debe aceptarlo. Este repudio tiene naturaleza pública, a diferencia del Derecho Antiguo que se consideraba un acto privado.

Cuando la disolución la quiere uno de ellos, oponiéndose el otro, es el mismo tribunal rabínico el que impone el repudio, pero no por cualquier causa. Lo mas importante para obtener la disolución es la negativa a prestar el débito conyugal (mantener relaciones sexuales), el abandono doloso y prolongado, el adulterio comprobado, la impotencia, padecer una enfermedad infecciosa, aversión (rechazo o repugnancia a alguien o algo) invencible hacia el otro, padecer ofensas continuadas y la conversión de uno de ellos a otra religión.

I.             PARTE GENERAL

LECCIÓN 1. EL DERECHO ECLESIÁSTICO.

1.           CONCEPTO, ORIGEN Y CONTENIDO.

Se puede confundir ECLESIÁSTICO con el Derecho propio de cada una de las confesiones religiosas.

El término ECLESIÁSTICO no hace referencia a una confesión, sino a cómo el Estado tutela lo que hace referencia al pensamiento religioso. Así, es el DERECHO DEL ESTADO EN MATERIA DE CONFESIONES.

Es un conjunto de normas del ordenamiento jurídico estatal que regula la dimensión del factor social religioso.

El factor religioso puede ser muy o poco importante, pero, actualmente se puede afirmar como un factor importante.

El factor o hecho religioso incide en la educación, el matrimonio, el pensamiento de las personas, la medicina,… también en la ideología, la prensa, el derecho penal,…

Todo el mundo tiene una actitud ante las cosas que puede ser religiosa o no.

El Derecho Eclesiástico del Estado tutela la dimensión social del factor religioso, tanto desde el punto de vista de los creyentes como de los no creyentes.

El Derecho Eclesiástico del Estado es una rama del ordenamiento jurídico del estado, porque el Estado quiere regular el factor religioso.

Se trata de una CIENCIA AUTÓNOMA, que se conforma por unas fuentes determinadas y también por unas normas que permiten construir una doctrina de la tutela del factor social religioso.

Así, podemos decir que el Derecho Eclesiástico es aquel sector del ordenamiento jurídico del Estado que regula el fenómeno religioso, en tanto en cuanto se manifiesta como un factor social específico en el ámbito civil. El Estado no tiene competencia religiosa como tal materia, sino que aparece la regulación estatal cuando el fenómeno religioso da lugar a relaciones jurídicas desde el punto de vista político o civil. Por lo tanto, el Derecho Eclesiástico no tiene por objeto el fenómeno religioso en sí mismo, sino la proyección civil de lo religioso.

El Derecho Eclesiástico no es el sustituto del Derecho Canónico, sino que el Derecho Eclesiástico es la proyección civil del fenómeno religioso y su manifestación más importante es la LIBERTAD RELIGISOA, que debe defender y garantizar el Estado.

La ciencia del Derecho Eclesiástico ha existido siempre, porque ha explicado las relaciones entre poder religioso y poder del Estado.

Durante siglos se ha considerado la expresión de DERECHO ECLESIÁSTICO como sinónima de DERECHO DE LA IGLESIA y de DERECHO CANÓNICO, pero ello no es del todo cierto. Así, debe considerarse el DERECHO ECLESIÁSTICO COMO AQUEL SECTOR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL ESTADO QUE REGULA EL REFLEJO SOCIAL DEL FACTOR RELIGIOSO EN EL ÁMBITO CIVIL.

El concepto de Derecho Eclesiástico ha evolucionado a lo largo de los siglos, al igual que ha evolucionado la concepción de la Iglesia o del factor religioso.

2.           DERECHO ECLESIÁSTICO INTERNACIONAL, ESTATAL Y AUTONÓMICO.

Se puede decir que existe Derecho Eclesiástico internacional.

El Derecho Eclesiástico en España es una asignatura que está desde 1978, antes era Derecho Canónico.

Las Comunidades Autónomas pueden regular el Derecho Eclesiástico.

Catalunya, en virtud del artículo 8 del EACat., puede, en las materias en las que tiene competencia, incidir en el hecho religioso, a través de Reglamentos de Derecho Eclesiástico Autonómicos.

También pueden las Comunidades Autónomas suscribir ACUERDOS en materias propias.

Todo ello configura el DERECHO ECLESIÁSTICO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

3.           EL DERECHO ECLESIÁSTICO COMO RAMA AUTÓNOMA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

La noción clave del Derecho Eclesiástico es la LIBERTAD RELIGIOSA, que es un Derecho personal o individual, pero que también tiene una dimensión colectiva o comunitaria y una dimensión institucional y organizativa (arts. 16 CE  y 2 LOLR ). Así, el Derecho de libertad religiosa comprende una serie de manifestaciones o elementos que la integran y que van desde el aspecto individual al institucional.

El Derecho de libertad religiosa comporta no sólo la necesidad de su tutela institucional y comunitaria, sino también la exigencia de establecer relaciones institucionales entre el Estado y las entidades específicas de la dimensión colectiva de la libertad religiosa, es decir, las confesiones religiosas.

Es necesario establecer relaciones institucionales entre el Estado y las confesiones religiosas para armonizar adecuadamente las vertientes políticas y civiles del Derecho Eclesiástico. Ha de existir un PRINCIPIO DE COOPERACIÓN entre ambas entidades, pero entre la competencia del Estado en materia religiosa y la competencia de la Iglesia, se trata de esferas de actividades que vienen dotadas de soberanía diferente y, por lo tanto, son independientes y autónomas entre sí.

A pesar de ello, el Estado y las confesiones religiosas, por su propia naturaleza, deben COOPERAR MUTUAMENTE, estableciendo relaciones en el nivel INSTITUCIONES DE DERECHO PÚBLICO. Así, entre ambos entes, se dan relaciones de CARÁCTER INSTITUCIONAL.

El ordenamiento jurídico estatal se ocupa de la regulación de la DIMENSIÓN SOCIAL DEL FACTOR RELIGIOSO.

Por su naturaleza, se dice que el Derecho Eclesiástico es un conglomerado heterogéneo de nociones, elementos, instituciones y normas de carácter diferente que, en realidad, son propias de otras ramas del Derecho, público o privado, pero ello no sólo es una característica del Derecho Eclesiástico, sino que también otras ramas del ordenamiento jurídico conectan entre sí.

Es indudable que en España existe un derecho especial, relativo al factor religioso, donde sus normas tienen una peculiar significación, por responder a unos principios informadores que, al mismo tiempo, necesitan de un desarrollo posterior de carácter legislativo y que, por lo tanto, se someten al control del Tribunal Constitucional.

Por lo tanto, esta rama del Ordenamiento Jurídico del Estado, relativa al factor religioso en su proyección social, es la que llamamos DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO ESPAÑOL.

LECCIÓN 2. FORMULACIONES DOCTRINALES HISTÓRICAS ENTRE PODER POLÍTICO Y JERARQUÍA RELIGIOSA.

1.           MONISMO Y DUALISMO.

En el monismo, característico del Mundo Antiguo, el poder político absorbía, en una visión totalizadora, todos los fenómenos religiosos, incluidas las funciones sacerdotales y la organización del culto.

Pero frente a esta posición de monismo antiguo, se erigen los cristianos que consideran la comunidad de los creyentes como una sociedad independiente del poder civil, organizada de acuerdo con unos principios y una jerarquía propios, dedicada a promover la predicación de la fe y la celebración del culto. Así, el cristianismo propugna un dualismo y afirma que el gobierno de los hombres no está confiado a un solo poder, sino a dos:

–              El de la jerarquía de la Iglesia, que tiene específica competencia en los asuntos de índole religiosa o espiritual.

–              El de los gobernantes de la ciudad terrena, que se ordena a promover el bien temporal de la sociedad.

2.           DE LAS PERSECUCIONES AL CESAROPAPISMO.

Hay que partir de Roma, donde existía una organización monista del culto religioso y que le permitió integrar los cultos de los pueblos conquistados y ponerlos al servicio de su empresa, incluyendo a todos en una estructura política unitaria. Así, en Roma, el Emperador era el Pontífice Máximo, el Supremo Sacerdote una de las divinidades que reclamaban adoración. Además, Roma integró entre sus dioses tradicionales las divinidades de los pueblos conquistados, ligándolas religiosamente al Imperio.

Se trataba de una fórmula político-religiosa que entraba en colisión con cualquier concepción dualista. Así, chocó con el judaísmo y entró también en grave conflicto con los cristianos, que no adoraban al Emperador, por lo que se les consideró como ateos, puesto que rechazaban los cultos tradicionales y la Iglesia pasó a ser una secta ilícita, perseguida por las autoridades romanas y cuyos seguidores podían ser condenados a muerte por no aceptar los cultos oficiales del Imperio. Pero el cristianismo fue avanzando y a principios del S. IV su difusión era ya bastante amplia, sobre todo en Oriente. Así, el último intento de frenar su difusión mediante la violencia fue llevado a cabo por el Emperador Diocleciano. Fue una persecución muy dura, en la que se imponía la muerte a cualquier cristiano que se negara a sacrificar a sus ídolos. Se ocasionó un gran número de mártires, pero a pesar de ello no se logró frenar la difusión del cristianismo.

En el año 313, Edicto dado en Milán por Constantino y Licino, se establecía la libertad de seguir cualquier culto que se considerara y se devolvieron a los cristianos los lugares de culto y bienes anteriormente confiscados. Así, se inicia un nuevo periodo en el que los Emperadores tienden a favorecer a la Iglesia.

En el año 380, Teodosio I declaró al cristianismo religión oficial del Imperio y se inicia una nueva etapa en la que quedan en situación de inferioridad legal el resto de religiones paganas y sectas surgidas del desarrollo de las herejías.

Así, se llegó al reconocimiento del dualismo cristiano y se admitía públicamente la existencia de una jerarquía religiosa a la que se reservaban en exclusiva las funciones religiosas.

Este dualismo estuvo fuertemente matizado por el establecimiento de un sistema de relaciones entre el poder político y la Iglesia, conocido con el nombre de CESAROPAPISMO, que implicaba una importante intervención de los Emperadores en los asuntos eclesiásticos, con el consiguiente riesgo de instrumentalización de la Iglesia al servicio de los fines de la política imperial. Así, el Emperador Constantino, al mismo tiempo que se impuso el deber de proteger a la Iglesia, se atribuyó funciones y competencias en el ámbito religioso que suponían en la práctica el desconocimiento de la sociedad espiritual como una estructura por completo independiente de la sociedad profana. Constantino asume también funciones que suponían una intervención en ámbitos que corresponden a la autoridad de la Iglesia.

Así, el sistema del cesaropapismo, que se impuso particularmente en Oriente, llevó al Poder Imperial a dictar leyes sobre materias eclesiásticas, a nombrar dignatarios de la Iglesia, a convocar concilios e, incluso, a inmiscuirse en cuestiones dogmáticas.

3.           EL DUALISMO GELASIANO.

Aparece como reacción al cesaropapismo y cuyas primeras exposiciones doctrinales fueron formuladas por el Romano Pontífice Gelasio I.

Esta doctrina diferencia entre las cosas que son del César y las que son de Dios. Así, se establece el principio de la existencia de dos poderes:

–              El de la Iglesia, dirigido a las materias religiosas y al que se someten en cuanto que creyentes, los príncipes temporales.

–              El poder temporal, que se dirige al gobierno del Estado.

Así, el principio dualista gelesiano implica un planteamiento de las relaciones entre orden espiritual y orden temporal.

La delimitación entre orden espiritual y orden temporal lleva consigo no sólo que la Iglesia se estructura como una sociedad jerárquicamente organizada, en cuyos dignatarios los fieles reconocen a sus maestros, sacerdotes y pastores en lo que atañe a la vida religiosa, sino, además, que el poder de los que rigen la Iglesia ha de ser reconocido por quienes ostentan el poder temporal y ello como algo derivado de la voluntad de Dios.

4.           EL HIEROCRATISMO MEDIEVAL.

El cesaropapismo se mantiene en Oriente hasta la caída del Imperio Romano de Oriente (S. XV), pero en Occidente, el difícil equilibrio del dualismo gelasiano, se descompensará a favor de la Iglesia y se instaura el sistema del hierocratismo medieval, cuya plenitud se alcanzó en los Siglos XII y XIII.

La Iglesia adquiere en el mundo altomedieval un papel preponderante y fueron las únicas autoridades que pudieron llenar el vacío de poder y cultura que se produjo en Europa, como consecuencia de la caída del Imperio Romano de Occidente, bajo la presión de los pueblos germánicos.

Así, la jerarquía eclesiástica era la depositaria de la cultura religiosa y profana. Los monasterios cumplen una función importante en el orden cultural.

Los Papas son los únicos señores de Roma, adquiriendo, de este modo, un poder político que encontrará su continuidad en los Estados Pontificios.

Los dignatarios eclesiásticos, al ser al mismo tiempo señores feudales, en muchas ocasiones estaban ligados al Emperador y a los Reyes por vínculos de fidelidad propios de su función temporal, con la consiguiente tensión entre el poder temporal y el espiritual. El momento culminante de este debate tuvo lugar en la segunda mitad del Siglo XI. En estos años, cabe destacar que:

1.           Los Papas procuraron lograr la independencia del Papado, liberándolo de la tutela de los Emperadores del Sacro Romano Imperio.

2.           Los Papas llevaron a cabo una reforma de la Iglesia, dirigida a espiritualizar la tarea de los dignatarios eclesiásticos y someterlos más eficazmente a la autoridad Papal, con la consiguiente centralización del gobierno eclesiástico (Reforma Gregoriana). Se adoptan medidas reformadoras y se afianzó la consideración del Papa como cabeza de la cristiandad, sobre la base de la superioridad del poder espiritual sobre el temporal.

Así, el Papado reivindicó la libertad para nombrar a los dignatarios eclesiásticos, frente a las injerencias de los Príncipes, especialmente del Emperador.

Así, se planteó la QUERELLA DE LAS INVESTIDURAS, que hizo difíciles las relaciones entre el Emperador del Sacro Romano Imperio (suprema cabeza temporal de la cristiandad) y el Papa (suprema cabeza espiritual de la Iglesia). Los Príncipes temporales pretendían ejercer sobre los Señores eclesiásticos los mismos derechos que sobre los Señores temporales; el Papa consideraba que la investidura, símbolo de un poder espiritual (pero que tenía consecuencias temporales anejas), era un asunto eclesiástico, que no podía interferirse con el poder temporal.

Con el CONCORDATO DE WORMS (1.122), estipulado entre el Papa Calixto II y el Emperador Enrique V, pone fin a la lucha de las investiduras y establece unas bases para la convivencia entre ambos poderes.

El núcleo doctrinal del hierocratismo está en la consideración de la superioridad del poder espiritual sobre el temporal, que lleva a someter el poder de los príncipes a la jurisdicción de la Iglesia, en la medida en que la potestad eclesiástica corresponde juzgar acerca de los pecados y absolverlos. La competencia en razón del pecado, que corresponde a la iglesia, se entendió que ésta podía entrar en el análisis mismo de los actos de gobierno que pudieran considerarse injustos y proponer la solución correcta de las cuestiones políticas. La excomunión de los Príncipes implicaba la pérdida de la legitimidad de su poder y ello suponía que los súbditos quedaban liberados del deber de fidelidad al soberano.

Las posturas más extremas consideraban que la autoridad temporal tiene su origen en la Iglesia, a la que se estimaba competente para supervisar la labor de gobierno de los Príncipes y someter a juicio los actos realizados en el ejercicio del poder temporal.

Las tesis más moderadas mantenían una distinción entre los dos poderes, de acuerdo con el dualismo gelasiano, pero explicaban la intensa intervención de la potestad de jurisdicción de la Iglesia en asuntos temporales, reconociéndole una potestad indirecta, en razón del pecado, es decir, por la incidencia que todo acto del hombre tiene en el ámbito de la conciencia y, por tanto, en relación con el fin de la Iglesia de tender la salvación de las almas.

Durante los Siglos XI al XIII se da un exceso en relación al hierocratismo, debido a la falta de precisión en la delimitación de los órdenes temporal y espiritual.

El planteamiento hierocrático entró en crisis debido a diferentes razones:

1.           Por la pérdida de prestigio del papado, como consecuencia de una serie de acontecimientos producidos durante los Siglos XIV y XV.

2.           Durante los Siglos XIV y XV, causas políticas, jurídicas y doctrinales, propician un reforzamiento del poder de los Príncipes que sentaría las bases de las Monarquías Absolutas del Siglo XVI y de la formación de los Estados Modernos, con la consiguiente crisis del ideal medieval.

3.           Los Monarcas de los más importantes países europeos van paulatinamente desligándose de una posición de dependencia del Papado en el ejercicio de su función política, al mismo tiempo que arrogan cada vez más facultades de intervención en los asuntos eclesiásticos a sus respectivos Reinos.

4.           La crisis del Papado y el deterioro de las instituciones eclesiásticas, hacen de la reforma de la Iglesia un objetivo que todos entienden que hay que lograr, pero que, al no ser acometida por el Papado, se convierte también en una aspiración política que ofrece un nuevo título a los Príncipes para la intervención en cuestiones religiosas.

5.           La secularización del poder político se va impulsada por un movimiento de ideas que, al propugnar un espíritu laico, sienta las bases de la ilimitada soberanía del Estado Moderno mediante opiniones relativas a cuestiones religiosas.

5.           LA REFORMA PROTESTANTE Y LAS RELACIONES IGLESIA-ESTADO.

El movimiento religioso de la reforma protestante fue promovido en el Siglo XVI por Lutero, Zwingio y Calvino. No pretendían sólo una reforma disciplinar de la Iglesia, sino que les llevó también a atacar el dogma y a criticar la idea misma de una Iglesia jerárquicamente estructurada, que reconoce en el Papa a su cabeza.

La doctrina protestante veía en la escritura la única fuente de conocimiento de la voluntad de dios y en el libre examen el método adecuado de comprensión de la PALABRA DIVINA. Esto hacía apostar por una Iglesia interior y subjetiva, que contrastaba abiertamente con la visión católica de una Iglesia con unidad de fe y de culto gobernada por una jerarquía, cuya cabeza es el Papa. El protestantismo rechaza la Iglesia jurídica y jerárquica.

La reforma protestante, al apartarse de la idea de la Iglesia jerárquica, presta un indirecto, pero eficacísimo apoyo, al absolutismo estatal que, entonces, estaba en plena expansión.

Las guerras de religión, que enfrentan a Estados absolutos que se autodefinen como católicos o protestantes, contribuyen a crear la idea de Estado confesional. La Paz de Westfalia (1648), cierra las guerras de religión, sin que la división religiosa se hay superado por la fuerza de las armas.

El equilibrio europeo se estableció sobre la base del principio que permitía a cada príncipe imponer su religión a los súbditos de su reino.

6.           EL REGALISMO.

Las monarquías absolutas partían de la confesionalidad católica del Estado, con lo que les obligaba a mantener formalmente el dualismo, aun cuando en la práctica se descompensó en perjuicio del poder espiritual, como lógica consecuencia de la expansión del absolutismo.

En la doctrina católica, se concibe a la Iglesia y al Estado como sociedades independientes, e incluso se atribuye a la Iglesia una superioridad con respecto al Estado como consecuencia de la mayor excelencia del fin sobrenatural que persigue. La doctrina de la potestad indirecta de la Iglesia en cuestiones temporales, se reelabora en esta época, en el contexto de una más clara distinción entre orden temporal y orden espiritual.

Durante los Siglos XVI, XVII y XVIII, va cobrando cada vez más fuerza en el orden práctico un sistema de relaciones Iglesia-Estado, en el que los monarcas católicos llevarán a cabo un intensísimo control de la vida de la Iglesia.

El núcleo del sistema regalista se basó en una magnificación religiosa del fundamento del poder real: el llamado DERECHO DIVINO DE LOS REYES. La doctrina católica ha afirmado siempre el origen divino del poder. Los teóricos del absolutismo regalista afirmaban que había sido confiado directa e inmediatamente por Dios al soberano. Con ello, al mismo tiempo que se reforzaba el absolutismo en lo temporal, se daba al poder real un título sagrado que legitimaba su intervención en materia eclesiástica.

7.           EL PENSAMIENTO ILUSTRADO Y LAS DECLARACIONES DE DERECHOS.

En las declaraciones de derechos se formulan las libertades que el hombre reclama como sus exigencias fundamentales frente al poder político. Estos derechos que del hombre se conciben como la esfera de la autonomía que los individuos, en todo caso, se reservan como inalienables, al pactar sus instituciones políticas, en base a la idea de contrato social (Locke, Rousseau,…)

Las Declaraciones de Derechos serían un intento de plasmar lo que a todos los hombres compete por igual, de acuerdo con las ideas de los filósofos de la Ilustración.

Las Declaraciones de Derechos son producto de las dos grandes revoluciones del Siglo XVIII: la Revolución Francesa y la Revolución de EE.UU. En estas Declaraciones se hace referencia constante a la LIBERTAD RELIGIOSA.

Si bien esto es así, es decir, ambas Revoluciones tienen una base común basada en la corriente iluminista, el tratamiento del factor religioso en ambas Declaraciones de Derechos no es el mismo. Así, en EE.UU. no se condicionaba a la existencia de unas instituciones del pasado, sintiéndose movidos por un fuerte ideal religioso y deseaban construir su convivencia de hombres cristianos de distintas confesiones, superando la intolerancia del viejo continente.

Cabe destacar la Declaración de Derechos de Virginia (EE.UU.), de 12 de junio de 1776, en cuyo texto confluyen la idea de la libertad religiosa, uno de los pilares del liberalismo en su lucha contra el absolutismo y la libertad y tolerancia entre cristianos. Esta concepción de libertad religiosa se ciñe a las confesiones cristianas.

En Francia, la revolución hace frente a las instituciones de un Estado absoluto y confesional católico. Así, la libertad para el conjunto de actos en los que se manifiesta la religiosidad, no fue captada por la Declaración Francesa, que para nada alude al culto, ni a los demás aspectos de la vida específicos de la práctica de la religión. Lo único que se protege explícitamente son las opiniones, para cuya manifestación el orden público constituye un límite, cuyo alcance debe fijar la Ley.

En cambio, la Declaración de Virginia, al considerar la religión como algo positivo, incluso para forjar la convivencia en libertad, inspiró un planteamiento de la libertad religiosa que daría lugar a una mayor protección jurídica de las manifestaciones de religiosidad.

LECCIÓN 3. FORMACIÓN DEL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO ESPAÑOL Y EL DE LA NACIONALIDAD CATALANA.

1.           LOS REGÍMENES CONSTITUCIONALES.

En España siempre ha existido un Derecho Eclesiástico, puesto que siempre se han dictado normas sobre el fenómeno religioso por quienes han ejercido el poder temporal.

Durante el Siglo XIX, en España se vive una etapa de constitucionalismo importante, con la promulgación de varias constituciones diferentes.

En general, puede decirse que, excepto la Constitución Liberal-Progresista de 1869, que de forma indirecta establece la libertad de cultos, todas las demás constituciones contienen declaraciones de confesionalidad católica, más o menor marcada.

Así, el artículo 12 de la Constitución de 1812 consagra la confesionalidad del Estado y establece que España es un Estado Católico, Apolítico y Romano, prohibiendo el ejercicio de cualquier otra religión.

Las Constituciones de 1837 y 1845 también declaran la confesionalidad del Estado, pero de forma más matizada.

La Constitución de 1876, aplicada durante casi medio siglo, se establece una confesionalidad del Estado, contrapesada con la tolerancia. Así, en el artículo 11 de la Constitución de e1876, establece que nadie será molestado por sus opiniones religiosas ni por el ejercicio privado de dichos cultos, siempre y cuando se respete la moral cristiana y se reservan las manifestaciones públicas religiosas a la religión católica, romana y apostólica, que es la religión oficial del Estado.

En 1851 se firmó un importante Concordato con los plenipotenciarios del Papa Pío IX y la Reina Isabel II cuyas características son las siguientes:

1.           Era un Concordato marcadamente confesional.

2.           Resolvió el problema de las desamortizaciones. La Iglesia concedía la sanción de las adquisiciones de bienes eclesiásticos hechas por particulares, con ocasión de aquéllas. A cambio, el Estado consagraba bilateralmente el sistema de dotación estatal de culto y clero, como compensación por las desamortizaciones.

3.           El Estado conservaba derechos de carácter regalista, entre los que destacaba una amplia intervención de la Corona en la provisión de oficios eclesiásticos.

2.           PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO DE LA II REPÚBLICA.

La Constitución de 9 de diciembre de 1931 quiso romper con la tradición confesional española y orientar la política religiosa sobre la base de la separación entre la Iglesia y el Estado. Así, el artículo 3 de la Constitución de 1931 establece que el Estado no tiene religión.

La II República no se limitó a eliminar la tradicional confesionalidad, para pasar a un sistema de separación entre la Iglesia y el Estado, sino que además impulsó un Derecho especial en materia religiosa, basado en una actitud abiertamente hostil con respecto a las confesiones religiosas, en especial hacia la católica.

3.           LÍNEAS BÁSICAS DEL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL RÉGIMEN DE FRANCO.

Volvemos a la confesionalidad católica del Estado, la legislación concordada con la Iglesia católica y el establecimiento del régimen de tolerancia para las confesiones no católicas.

Los principios constitucionales de este régimen los encontramos en las Leyes Fundamentales, partiendo de lo establecido en el artículo 6 del Fuero de los Españoles, donde se establecía la confesionalidad católica del Estado, estableciendo un principio de tolerancia con respecto al resto de religiones, en su redacción de 1945, siempre y cuando esas manifestaciones tengan carácter privado, ya que la manifestación pública del sentir religioso se reserva a la religión católica.

En esta época fue firmado el Concordato entre la Santa Sede y el Estado Español, de 27 de agosto de 1.953, entre otros convenios, también de gran relevancia, como los de 1946, 1947,…

El Concordato de 1.953 se limitó a dar unas garantías bilaterales al estatuto jurídico de la Iglesia Católica en España, establecido unilateralmente antes por el propio Estado. Pero dicho Concordato entró en crisis a finales de la década de los ’60, siendo necesaria su revisión debida a:

–              Falta de sintonía con la doctrina del Concilio Vaticano II.

–              Ausencia de adaptación a las nuevas circunstancias de la sociedad española.

Así, el Concordato de 1953 quedó derogado y sustituido íntegramente por los vigentes Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español de 1976 y 1979, después de laboriosas negociaciones.

En relación con el resto de confesiones no católicas, hasta 1967 se les concedió un régimen de tolerancia en relación a la celebración de cultos de carácter privado, pero desde la promulgación de la Ley de Libertad Religiosa (1967), se estableció un régimen dual: el concordatario y de reconocimiento especial para la religión católica, y el régimen legal, para le resto de confesiones. No se reconocían como tales religiones, sino que su estatuto era el de asociaciones inscritas en el Registro del Ministerio de Justicia y se les aplicaba un régimen especial, distinto del común de la Ley de Asociaciones. Era un reconocimiento en pro de las religiones no católicas en relación al régimen de libertad religiosa, aunque no de forma amplia, pero que les otorgaba ciertas garantías jurídicas.

4.           LA TRANSICIÓN.

En esta época, en la Ley de Reforma Política de 1977, no se hacía ninguna referencia al factor religioso ni la posición del Estado respecto de las confesiones religiosas.

En 1976 se firmó un Acuerdo con la Santa Sede. En 1979 se firmaron 4 Acuerdos más que, junto con el de 1976, derogaban en su totalidad el Concordato de 1953.

LECCIÓN 4. FUENTES.

                Las fuentes del Derecho Eclesiástico español son las mismas que las del Derecho en general: Ley, costumbre y principios generales del derecho.

Al mismo tiempo, el Derecho Eclesiástico también goza de unas fuentes específicas:

•             La CE, como fuente suprema  y el Estatuto de Autonomía de Cataluña.

•             Tratados Internacionales como segunda fuente del Derecho Eclesiástico del Estado.

•             Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR) y Acuerdos con las confesiones minoritarias.

•             Leyes ordinarias.

•             Reglamento del Registro de Entidades Religiosas, porque las confesiones tienen personalidad jurídica.

5.           CONSTITUCIÓN DE 1978.

Es la fuente fundamental del Derecho Eclesiástico Español, porque en ella se basa todo el contenido del derecho de libertad religiosa y no sólo en las manifestaciones individuales, sino también en las colectivas.

También, desde la perspectiva de las normas que desarrollan el derecho-deber fundamental.

Los artículos de la CE relevantes en esta materia son el 14 y 16 CE, siendo éstos la base sobre la que se fundamenta esta materia.

6.           EL ESTATUTO DE CATALUÑA.

En base a la CE’78, España es un Estado autonómico y por ello se habla de un Derecho Eclesiástico autonómico, porque los entes autonómicos han asumido competencias en Derecho Eclesiástico a medida que el Estado central se las ha transferido.

Para determinar las competencias del Estado y de Cataluña, se ha de estar a lo que establecen los artículos 9 y 27 EACat., y artículos 147 a 150 CE.

En materia de Derecho Eclesiástico, en lo que más ha intervenido las CCAA es en el patrimonio histórico y artístico, porque el EACat. da competencias para Cataluña sobre esta materia, sin perjuicio de lo que establece el artículo 149.1.29 CE, que reserva al Estado la expropiación y expoliación.

7.           LOS ACUERDOS CONCORDATARIOS CON LA SANTA SEDE.

Estos acuerdos son posibles por lo previsto en el artículo 7 LOLR.

La Santa Sede ha sido considerada el único interlocutor válido para representar a la Iglesia Católica ante el Estado.

La Santa Sede, a partir del Siglo VIII no se ha sometido a los Poderes temporales, simbólica soberanía sobre el Estado de la Ciudad del Vaticano. Por ello tiene reconocida PERSONALIDAD JURÍDICA INTERCIONAL. Ello también es así por la función que tiene el Papa como Jefe de la Iglesia Católica.

La Santa Sede estipula acuerdos concordatarios poniendo en juego su personalidad en el orden internacional y actúa por vía diplomática.

Los acuerdos concordatarios tiene dos funciones por razón de:

a)           La materia:

Se ocupan de los problemas que afectan al estatuto jurídico de la Iglesia Católica en el orden interno de los Estados.

También se ocupan de los derechos y deberes de los súbditos católicos, relacionados con el ejercicio de los derechos civiles en materia religiosa.

b)           Forma de gestación y naturaleza del sujeto con el que el Estado concorda:

Son negocios jurídicos de derecho público externo, celebrados por vía diplomática.

El término de CONCORDATO se utiliza para los acuerdos que contemplan el conjunto de relaciones de la Santa Sede con un Estado. Ahora bien, si son para materias concretas son ACUERDOS o CONVENIOS.

Los tres tipos (concordato, acuerdo o convenio) son negocios bilaterales entre entes soberanos.

La naturaleza jurídica de estos acuerdos es muy parecida a la de los Tratados Internacionales y, por lo tanto, se afirma que tienen un carácter de pacto de derecho público externo entre dos partes contractuales, que se someten al principio de pacta sunt servanda, porque las dos partes quedan ligadas.

Ante la pregunta de si el ACUERDO tiene eficacia desde su conclusión o si es necesario que las partes establezcan un nuevo acto legislativo, hemos de decir que en el derecho español sólo es necesaria la publicación en el BOE.

Ahora bien, para que sea una Ley con eficacia innovadora, también es necesario que sean normas directas e inmediatamente aplicables.

Así, la disposición del concordato, prevalece sobre las normas internas dictadas con anterioridad al concordato. Por lo tanto, tiene eficacia directa desde la publicación, pero es necesario que sean directas e inmediatamente aplicables.

En los concordatos, a veces, se establecen disposiciones que han de ser desarrolladas. De ahí que contengan cláusulas mediante las cuales, las partes se obligan a dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo de su contenido normativo.

También hay que decir que las normas dictadas en ejecución de un acuerdo, siempre pueden ser modificadas, siempre que se adecuen o se ajusten a lo que se haya pactado, a pesar de continuar en vigor.

Por lo que se refiere a la extinción de los concordatos, se consideran como causas de extinción las siguientes:

a)           Mutuo consentimiento de las partes.

b)           Causas establecidas en el mismo concordato.

c)           Una de las partes deja de cumplir o viola el contenido del concordato, entonces, la otra parte no está obligada a cumplir.

d)           Aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que supone un cambio en las circunstancias en las que se firmó el acuerdo. La parte afectada puede modificarlo o derogarlo.

e)           Cambio de las partes contratantes, que respecto al Estado, se pueden dar 3 supuestos:

1.           Cambio de gobierno.

2.           Modificación sustancial o cambio de régimen político, si es sustancial puede afectar al acuerdo.

3.           Si afecta a la soberanía del Estado por una transformación (pe.: conquista por un Estado; ampliación, sublevación; paso de un Estado dictatorial a un Estado democrático;…).

Los acuerdos concordatarios entre España y la Santa Sede son:

•             Convenio de 5 de abril de 1962: regula la eficacia civil de los estudios civiles realizados en Universidades Eclesiásticas.

•             Acuerdos de 28 de julio de 1976: sobre renuncia a la presentación de Obispos y privilegio de fuero.

•             Acuerdos de 3 de enero de 1979:

o             Sobre asuntos jurídicos.

o             Sobre enseñanza y asuntos culturales.

o             Sobre la asistencia religiosa en las fuerzas armadas y servicio militar de clérigos y de religiosas.

o             Sobre asuntos económicos.

Estos 6 acuerdos forman una compilación que sustituyen al Concordato de 1953 que, en su totalidad, equivalen a un nuevo concordato, aunque sea fraccionado en diversos instrumentos.

8.           LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA. REGLAMENTO DEL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS.

La LOLR es una fuente unilateral del Derecho Eclesiástico español y su vigencia depende exclusivamente de la dinámica del ordenamiento del Estado

Esta Ley contempla materias de índole religiosa y desarrolla el derecho fundamental de libertad religiosa previsto en los artículos 14 y 16 CE).

Esta Ley contiene 8 artículos, 1 Disposición Final, 1 Disposición Derogatoria y 2 Disposiciones Transitorias.

Cabe destacar los artículos 5 y 7 LOLR que se refieren al Registro donde deben inscribirse las confesiones, comunidades,… que aspiren a tener personalidad jurídica.

El artículo 8 LOLR hace referencia a la Comisión Asesora de Libertad Religiosa.

En relación al rango que ocupa la LOLR dentro del conjunto del sistema de fuentes, hemos de decir que está por debajo de los Acuerdos con la Santa Sede, porque éstos últimos son Tratados Internaciones) y no pueden ser derogados ni modificados o suspendidos por una Ley interna (art. 96 CE).

En el momento en que un Tratado Internacional es válidamente concluido, la materia sobre la que versa queda como una competencia reservada al Tratado Internacional y, por lo tanto, es inaccesible para una Ley Ordinaria e invulnerable para las prescripciones que la Ley Ordinaria pueda contener en sentido contrario.

En cuanto a las normas que desarrollan esta LOLR, cabe destacar:

•             Real Decreto Legislativo de 9 de enero de 1981, sobre Organización y Funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas.

Este RD menciona los sujetos obligados a inscribirse en este Registro (art. 2 RD):

o             Iglesias, confesiones y comunidades religiosas.

o             Órdenes, congregaciones e Instituciones religiosas.

o             Entidades asociativas religiosas, constituidas como tales en el ordenamiento de las Iglesias y confesiones.

o             Las respectivas federaciones.

Para la inscripción son necesarios ciertos datos (art. 3.2 RD en relación con el artículo 5 LOLR):

o             Denominación distintiva de la sociedad.

o             Domiciliación.

o             Fines religiosas.

o             Régimen de funcionamiento y órganos representativos.

o             Relación nominal de las personas que ostentan la representación. Esta información la pueden dar potestativamente.

El artículo 4 RD establece que examinada la petición de inscripción, resolverá el Ministerio de Justicia, previo informe de la Comisión Jurídica Asesora de Libertad Religiosa, si es necesario.

Los artículos 8 RD y 5.3 LOLR establecen que para la cancelación de asientos, se puede hacer por:

o             Previa solicitud.

o             Sentencia judicial firme.

9.           LOS ACUERDOS CON CONFESIONES CON NOTORIO ARRAIGO.

En el artículo 16.3 CE y 7 LOLR se prevé que el Estado establezca acuerdos o convenios de cooperación con las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas en el Registro que, por su ámbito y número de creyentes, tenga un arraigo en España fuerte para poder ser inscritas.

Así, hay 3 confesiones religiosas con las que se han suscrito acuerdos:

•             Acuerdo de cooperación del Estado español con la Federación de Entidades Evangélicas de España (FEREDE), mediante Ley 24/1992, de 10 de noviembre.

•             Acuerdo de cooperación del Estado español con la Federación de comunidades Israelitas de España (FCIE), mediante Ley 25/1992, de 10 de noviembre.

•             Acuerdo de cooperación del Estado español con la Comisión Islámica de España (CIE), mediante Ley 26/1992, de 10 de noviembre.

En la Exposición de Motivos de los Acuerdos se establece lo mismo en los 3 casos.

La LOLR contempla de forma concreta y específica materias de índole religiosa. Desarrolla el derecho fundamental de libertad religiosa y de culto previsto en los artículos 14 y 16 CE).

Cabe destacar el artículo 7 LOLR en relación a los acuerdos, así como el artículo 5 LOLR que hace referencia al Registro para obtener la personalidad jurídica.

En el artículo 8 LOLR se establece que se crea dentro del Ministerio de Justicia una comisión asesora de libertad religiosa.

En cuanto a la naturaleza jurídica de estos acuerdos, es que son leyes estatales internas con negociación previa con cada comunidad.

Los acuerdos con las comunidades religiosas son muy similares entre sí. La diferencia con los acuerdos con la Santa Sede es que éstos sí que se consideran Tratados Internacionales. Por lo tanto, en el caso de los acuerdos con las comunidades religiosas, podrían ser modificados unilateralmente por el Estado (al tratarse de leyes ordinarias), pero el Estado se ha comprometido a no hacerlo sin su conocimiento, en virtud del principio de igualdad y no da más importancia a la Iglesia Católica, porque se considera que España es un Estado aconfesional.

El contenido de estos acuerdos (art. 7.2 LOLR) se limita a señalar que los acuerdos o convenios sólo pueden referirse a la materia fiscal, pero su contenido es mucho más amplio (matrimonio,…).

Los requisitos que han de reunir las confesiones para firmar los acuerdos son:

1.           Han de estar inscritas en el Registro:

a.           Es necesario que sea una confesión apta para la tutela del factor religioso.

b.           Ha de aportar la documentación.

c.           Han de tener carácter religioso, para controlar el acceso de las sectas.

Por lo que se refiere a las federaciones, el artículo 7 LOLR no las contempla como posibles sujetos de estos acuerdos, pero como al Estado le interesa firmar los acuerdos, el Estado hizo que se federaran 3 grupos para poder firmar los acuerdos.

Así, el hecho de federarse se convirtió en decisivo.

2.           Han de tener notorio arraigo en España:

El artículo 7 LOLR establece que debe referirse al ámbito y número de creyentes.

a.           Por lo que se refiere al número de creyentes, es difícil establecerlo porque es la propia confesión la que tiene que contar los adeptos y porque el Estado no lo puede controlar, y que el artículo 16.2 CE establece la no obligación de declarar sobre su ideología o religión y no puede establecer un censo. Así, el Estado no puede realizar estadísticas y la Ley tampoco prevé un número concreto, como mínimo, para obtener el notorio arraigo. En el artículo 16 CE se hace una mención expresa a la Iglesia Católica, que no es necesario que demuestre su arraigo. Ello es así, porque históricamente ha sido la religión imperante en España y por ello no tiene obligación de demostrar su notorio arraigo.

b.           Por lo que se refiere al ámbito, se diferencia entre:

i.             Difusión territorial: la confesión debe estar presente en la mayoría de CCAA, pero tampoco es fija un criterio objetivo para determinarlo y la Administración será la encargada de determinarlo de forma aleatoria.

ii.           Tradición: ha de integrarse en la historia de España de forma prolongada.

10.        LOS CONVENIOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA.

Se ha de tener presente el artículo 10.2 CE en relación a la incidencia de las Declaraciones de Derechos en los Ordenamientos del Estado. Así, este artículo 10.2 CE establece que la interpretación de las normas se hará de acuerdo con las Declaraciones de Derechos y Tratado Internacionales,…

El concepto de libertad religiosa y de igualdad religiosa que se presenta en las Declaraciones Internacionales, son el marco en el que se han de integrar los principios constituciones sobre la material.

Esta declaración internacional es un criterio de interpretación de los preceptos de la CE.

Además, la Declaración Universal de Derechos Humanos, tiene relevancia también en relación a:

•             Convenio Europeo sobre la Protección de los Derechos Humanos y Libertades fundamentales, Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España en 1979.

•             Convenio sobre la lucha contra la discriminación en el campo de la educación, de 14 de diciembre de 1960, ratificado por España el 20 de noviembre de 1969.

•             Pacto internacional de los Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 y ratificado por España el 27 de julio de 1977.

•             Pacto internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966.

Respecto la Declaración Universal de Derechos Humanos, debe tenerse en cuenta el artículo 18 que incluye la libertad o el derecho a cambiar de creencia y religión, y el derecho de manifestarse colectivamente o individualmente en público o privado sobre el propio culto,…

Por lo que se refiere al Convenio de Roma, establece lo mismo que el artículo 18 DUDH, en su artículo 9, pero el artículo 9.2 añade el derecho a manifestar sus creencias o convicciones, que no tendrá más restricciones que las necesarias para mantener la seguridad pública, orden público, salud, moral,…, es decir, donde acaba el derecho de uno, comienzan los derechos de los otros.

En el Convenio de Roma se creó una Comisión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con competencias específicas para entender de la violación de estos derechos.

Los artículos 13 y 18 del Convenio de Roma crearon un Comité de derechos Humanos para tutelar estos derechos en los Ordenamientos Internos de los Estados, por de adoptar una política común en materia religiosa y así, sus decisiones son vinculantes para los Estados parte del mismo, porque unifica la materia religiosa para los Estados que lo ratifican.

11.        RELEVANCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LAS NORMAS INTERNAS DE LOS ORDENAMIENTOS DE LAS CONFESIONES. LA REMISIÓN Y EL PRESUPUESTO.

Las confesiones religiosas están dotadas de unas normas que regulan su vida.

Nos hemos de preguntar qué relación hay entre el Derecho de las confesiones y el Derecho Eclesiástico del Estado, porque la doctrina, a pesar de que afirme que tienen la misma relevancia, la historia y la realidad nos demuestra que ello es utópico.

Esta relevancia en el ámbito estatal de las normas canónicas se produce en 3 vías:

•             Remisión o reenvío formal:

El Derecho estatal convierte una norma confesional en norma estatal (pe.: cuando incorpora a ordenamiento jurídico una norma de una confesión determinada).

•             Reenvío material:

El Ordenamiento Jurídico del Estado otorga efectos civiles a una relación jurídica surgida de acuerdo a las normas de un ordenamiento confesional (pe.: norma que regulan el matrimonio religioso).

•             Presupuesto:

La legislación estatal tiene en cuenta las normas de un ordenamiento confesional como un mero dato.

LECCIÓN 5. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO.

12.        PRINCIPIO DE LIBERTAD RELIGIOSA.

El principio de libertad religiosa es el más importante. Se regula en el artículo 16 CE y se debe ver en relación a:

a)           Principio de libertad religiosa: Principio de organización social y configuración cívica, porque contiene una definición de Estado como ente ante la fe y práctica religiosa.

b)           Derecho fundamental de libertad religiosa: Expresa una exigencia de justicia innata en toda persona. Contiene una idea o definición de persona.

La CE recoge como primer principio definidor del Estado en materia eclesiástica el de libertad religiosa, rompiendo con el principio de confesionalidad del Estado que, anteriormente, era básico.

Con el principio de libertad religiosa se supera la pugna entre confesionalidad y laicidad del Estado, porque la CE, a pesar de que recoja el principio de laicidad, lo hace de tal forma que lo somete al principio de libertad religiosa.

Este principio de libertad religiosa comporta:

1.           Identidad civil del Estado.

2.           Mutua independencia con las confesiones religiosas.

3.           Correcto papel del Estado en la promoción del factor social religioso como parte del bien común de la sociedad.

A)           Desde el punto de vista del individuo, el concepto de libertad religiosa abarca tres derechos fundamentales:

1.           Libertad de pensamiento o ideológica:

El artículo 16 CE comporta el derecho de todo ciudadano a formar su propia concepción de lo que entiende por hombre, vida y mundo.

2.           Libertad de creencias:

Significa el derecho que tiene toda persona a formar sus propias creencias sobre el bien y el mal.

3.           Libertad religiosa, propiamente dicha:

Tiene por objeto la fe y la práctica de la religión en todas sus manifestaciones.

El denominador común de todas estas libertades es que se incardinan en la propia persona.

B)           Desde el punto de vista del Estado, se contemplan 3 funciones:

1.           El Estado debe reconocer y garantizar la coexistencia de todos los cultos y no puede pronunciarse a favor de ninguno de ellos.

2.           El Estado no puede obligar a ninguno a declarar sobre su religión (no quiere decir que no se le pueda preguntar, por ejemplo, en hospitales o prisiones). El individuo tiene derecho a no contestar (art. 16.2 CE).

3.           Ninguna confesión puede tener carácter estatal, pero ello no quita que el Estado no pueda cooperar con las confesiones (art. 16.3 CE).

13.        PRINCIPIO DE IGUALDAD RELIGIOSA.

El principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación son los principios genéricos, mientras que el principio de igualdad religiosa y el principio de no discriminación por motivos religiosos, son las aplicaciones específicas de los principios genéricos.

Ello no significa que todos los individuos profesen la misma religión, sino que todos son iguales y tienen el mismo derecho de libertad religiosa y todos son titulares del derecho de libertad religiosa.

Esta titularidad que establece el artículo 16 CE, también se atribuye a las confesiones y, por lo tanto, tienen derecho a ser igualmente sujetos del mismo derecho de libertad religiosa.

La dificultad que encontramos en la igualdad ante la ley es la pluralidad de formas de ejercitar el derecho, ya que toda persona exige el derecho con su libre y singular personalidad. Así, ello a lugar a un pluralismo libre.

El pluralismo recibe un tratamiento específico, según su extensión, arraigo e importancia que no quiere decir tratamiento diferente, sino específico, en atención a sus características.

Por lo tanto, el que el Estado haga por la Iglesia Católica, también se tiene que hacer con las otras confesiones. Es un tratamiento paralelo en atención a sus características.

La igualdad religiosa ante la Ley es el gozar del mismo derecho de libertad religiosa por igual.

Entendemos por no discriminación por razón de la religión, la expresa prohibición que por motivos religiosos se hagan diferencias que tengan por objeto la supresión de la igualdad, en cuanto a la titularidad y ejercicio del derecho de libertad religiosa.

14.        PRINCIPIO DE NO CONFESIONALIDAD (LAICIDAD).

La CE establece que ninguna confesión tendrá carácter estatal, suprimiendo así la anterior confesionalidad del Estado y rompiendo con todo el ordenamiento jurídico anterior. Se somete el interés religioso al interés general.

El principio de libertad religiosa contiene una definición de Estado.

El principio de laicidad define el papel del Estado ante el fenómeno religioso dentro de la sociedad.

El Estado, ante el factor religioso actúa laicamente, sólo como Estado, y no como un sujeto e fe.

Si por laicidad entendemos que el Estado es agnóstico, ateo o indiferente, ello iría en contra del principio de libertad religiosa, porque el Estado ya adoptaría una posición al respecto o estaría manifestándola.

El Estado considera lo religioso como un factor social que forma parte de la realidad y, por lo tanto, del bien común. Por ello, el Estado debe garantizarlo y reconocerlo.

El Estado es laico en la medida en que pretende regular del factor religioso su dimensión social.

Son 4 las consecuencias del principio de laicidad:

1.           Valoración positiva del factor religioso.

El Estado considera beneficioso para la sociedad, para el bien común, la presencia del factor religioso.

2.           El Estado no puede constituirse ni como abogado ni como protector de las disputas dogmáticas.

3.           El Estado o está obligado a asumir como propia la fe de la mayoría de los habitantes del país.

4.           El Estado está obligado a promover y favorecer que los actos religiosos se realicen con las máximas garantías posibles.

El Estado no puede ni excederse ni abstenerse ante el factor religioso:

–              Se EXCEDERÍA si bajo el pretexto de regular el fenómeno religioso, adoptara una determinada actitud.

–              Se ABSTENDRÍA de las funciones si con la excusa de la laicidad fuera indiferente ante el factor religioso.

15.        PRINCIPIO DE COOPERACIÓN DEL ESTADO CON LAS CONFESIONES RELIGIOSAS.

El artículo 16.3 CE establece que el Estado mantendrá relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y resto de confesiones religiosas. Por lo tanto, eleva a rango constitucional la existencia de relaciones de cooperación. Además, también define la naturaleza de estas relaciones, mediante el concepto de cooperación.

Este principio de cooperación significa el entendimiento común que han de mantener tanto el Estado como las confesiones religiosas en orden a la elaboración de su estatuto jurídico propio y en orden a regular el bien común.

El principio de cooperación tiene dos vertientes:

a)           Cooperación para determinar el estatus jurídico de cada confesión en atención a sus características propias, datos diferenciales y su arraigo en la sociedad española.

b)           La cooperación se hace respecte a la regulación jurídica de sus actividades, en relación al bien común.

El organismo de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas es la COMISIÓN ASESORA DE LIBERTAD RELIGIOSA, creada por el Ministerio de Justicia y formada por (art. 8 LOLR) representantes de la Administración del Estado, de las confesiones religiosas y personas de reconocida competencia, asesoramiento de las cuales resulte de interés.

La Comisión tiene como misión estudiar, proponer e informar sobre las cuestiones relativas a la aplicación de la LOLR y, con carácter preceptivo, la preparación y redacción de dictámenes de los acuerdos o convenios de cooperación.

Los convenios de cooperación son una forma de concretar el principio de cooperación.

Así, tenemos el Acuerdo del Estado Español con la Santa Sede sobre renuncia al privilegio del fuero y nombramiento de Obispos.

También tenemos los 4 Acuerdos de 3 de enero de 1979 de:

–              Asuntos jurídicos.

–              Asuntos económicos.

–              Educación y cultura.

–              Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas y Servicio Militar de clérigos.

Finalmente tenemos los Acuerdos del Estado con las Federaciones de entidades religiosas:

–              Evangélicas de España (FEREDE).

–              Comunidades israelitas (FCIE).

–              Comisión islámica Española (CIE).

En el momento en que el principio de cooperación se concreta en forma de convenios, se tendrá en cuenta el artículo 7 LOLR:

–              Ha de ser una Iglesia, confesión o comunidad religiosa.

–              Ha de estar inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia.

–              Que por su ámbito geográfico y número de creyentes, tenga notorio arraigo en España.

La mención expresa que hace el artículo 16 CE a la Iglesia Católica, quiere decir que ésta no debe probar su notorio arraigo social en España. Esta prueba ya la realiza al CE.

Esta alusión constitucional a la Iglesia Católica no comporta ningún fallo del principio de igualdad religiosa ni tampoco comporta una modalidad del principio de cooperación con la Iglesia Católica.

LECCIÓN 6. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA.

16.        NOCIÓN, OBJETO Y NATURALEZA.

–              NOCIÓN.

La libertad religiosa es un derecho fundamental, porque reúne ciertos requisitos:

a)           Existencia de un titular: ciudadanos y confesiones religiosas que facultan la existencia de un derecho.

b)           Objeto bien determinado: práctica de las creencias religiosas.

c)           Es oponible a terceros.

d)           Prevé una sanción si el derecho es lesionado.

Por derecho de libertad religiosa entendemos la inmunidad de coacción que tiene toda persona en material religiosa que tiene toda persona ante el Estado.

Este derecho tiene dos vertientes:

1.           Vertiente positiva: comporta la posibilidad de actuar libremente en materia religiosa. Implica el derecho de toda persona a reclamar prestaciones del Estado.

2.           Vertiente negativa: ningún sujeto puede ser obligado a adoptar una determinada postura ante la fe.

–              OBJETO.

El ámbito de protección de la libertad religiosa lo constituyen las creencias religiosas (art. 1.2 LOLR).

Excluye las actividades y entidades relacionadas con el estudio del fenómeno psíquico o parapsicológico y la experimentación (art. 3.2 LOLR).

De este derecho derivan:

o             La libertad de conciencia:

Es la libertad de toda persona a decidir su postura ante la fe (art. 2.1.a) LOLR).

o             La libertad de culto:

Es la libertad que tiene toda persona para la realización de prácticas religiosas externas (art. 2.1.b) LOLR).

El acuerdo sobre asuntos jurídicos garantiza a la Iglesia Católica el libre y público ejercicio del culto.

o             La libertad de asociación religiosa:

Es la libertad para afiliarse o dejar de pertenecer a grupos religiosos.

El derecho de reunión, manifestación y fundación comportan la vertiente colectiva del derecho de libertad religiosa, dando lugar a la existencia de iglesias, comunidades, confesiones que tienen derechos. Son sujetos colectivos del derecho de libertad religiosa.

Tiene su base en el artículo 16.3 CE, que reconoce el derecho de libertad religiosa a los individuos y comunidades.

La LOLR reconoce a todas las personas el derecho de reunirse o manifestarse con fines religiosos y asociarse para desarrollar colectivamente sus actividades religiosas.

El derecho de fundación es la vertiente patrimonial del derecho a la creación de personas jurídicas.

La fundación puede tener base personal (asociación) o base patrimonial (fundación).

–              NATURALEZA.

Cualquier persona tiene valores, entre ellos está la dignidad y la libertad que son inherentes a la persona. Ellos no los concede la sociedad política, pero ésta los consagra y los garantiza, incorporándolos al derecho positivo.

17.        SUJETOS: INDIVIDUOS Y CONFESIONES.

Toda persona es un posible sujeto titular de la libertad religiosa, considerada de forma individual o colectiva (unión de diferentes individuos en una misma creencia).

Deriva de la CE, porque lo reconoce individual y comunitariamente. A partir de la protección de la libertad colectiva, se garantiza la libertad individual.

Los sujetos colectivos son cualquier grupo de personas unidas por una misma fe.

Se excluyen entidades psíquicas y parapsicológicas (art. 3.2 LOLR). Han de tener finalidades religiosas, porque las confesiones sean titulares del derecho, han de estar inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, además de tener fines religiosos.

18.        LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGOSA: TUTELA PENAL, TUTELA ADMNISTRATIVA Y TUTELA JURISDICCIONAL.

–              TUTELA PENAL.

Lo recoge el CP, que contiene una regulación protectora del factor religioso.

Es un Estado aconfesional, como España, está justificada esta protección. Cada persona ha de poder optar por el ejercicio de su religión.

El TC dice que el carácter aconfesional de un Estado no impide que los sentimientos de una sociedad religiosa sean protegidos y normativamente garantizados (ello es la base de una sociedad democrática).

La tendencia actual del derecho comparada es la tutela específica de la libertad religiosa, pero han disminuido los tipos penales.

Las creencias religiosas son un bien común de la sociedad.

Hay la necesidad de regular el Derecho Fundamental y protegerlo.

La libertad religiosa está ubicada sistemáticamente en el Título dedicado a los delitos contra la Constitución, Sección de delitos cometidos en el Ejercicio de Derechos Fundamentales (arts. 522 a 526 CP, delitos contra la libertad de consciencia, sentimiento religioso y respeto a los difuntos).

El artículo 522 CP tipifica la práctica o asistencia a actos de culto y el obligar a una persona a hacerlo.

El artículo 523 CP tipifica la perturbación de actos o manifestaciones de los grupos religiosos. Sólo se protegen las confesiones religiosas inscritas en el Registro de Confesiones Religiosas.

El artículo 524 CP tipifica la profanación, actos de ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados. Hace falta que se haga en templos o lugares de culto o en una celebración religiosa.

El artículo 525 CP tipifica la burla de los dogmas, ritos y creencias de las confesiones religiosas.

Para la comisión de estos tipos delictivos, es necesario que se haga públicamente.

Tiene, además, que haber una intención dolosa, un ánimo de ofender. Ello se concreta con la libertad de expresión. La frontera viene marcada por el ánimo de ofender.

El artículo 526 CP tipifica como delito la violación de sepulturas o sepulcros, como es la profanación de cadáveres y la destrucción y alteración de lápidas. Es necesario que haya dolo, voluntad o ánimo de ultraje.

–              TUTELA ADMINISTRATIVA.

Al Estado le corresponde ejercer una función de vigilancia y control de las manifestaciones públicas del fenómeno religioso (policía de culto).

Las manifestaciones públicas se pueden llevar a cabo según normas preestablecidas y medios diversos:

o             Derecho de reunión y manifestación religiosa.

Se reconocen en el artículo 2.1.d) LOLR.

Se tendrán que ejercer los derechos, de acuerdo con el ordenamiento jurídico general y la LOLR.

El Derecho de reunión está reconocido por la Ley reguladora del Derecho de Reunión, que no exceptúa de su ámbito de protección las celebraciones de carácter religioso.

o             Libertad de expresión y derecho de información religiosa.

Para la vertiente colectiva de la libertad de expresión, se regula en el artículo 2.2. LOLR que reconoce el derecho de Iglesias, confesiones,… a divulgar y propagar su propio credo, según los límites que establece la propia libertad religiosa y los que se deriven de la colisión con otros derechos públicos.

En el ámbito individual, el artículo 2.1. LOLR garantiza el derecho de toda persona a manifestar libremente sus propias creencias religiosas.

El artículo 2.1.c) LOLR regula el derecho de información religiosa. Es el derecho de toda persona de recibir e impartir información religiosa toda índole por vía oral o escrita.

El derecho de comunicar información se reconoce a toda persona individual o colectiva, individualmente o de forma institucionalizada o de forma esporádica.

o             Calendario de días festivos.

La LOLR garantiza el derecho de toda persona a conmemorar,… sus festividades. Poder participar en los actos rituales establecidos para las confesiones y abstenerse de su actividad laboral.

Es necesario diferenciar entre:

             Si el empresario contrata conociendo la religión del trabajador.

             Si el trabajador se convierte después. En este caso no hay obligación de mantener dichas festividades, si desestructura la cadena empresarial.

En España se mantiene el régimen tradicional de festividades religiosas con significación secular.

Se acepta como día de descanso laboral, de forma general, el domingo y las fiestas católicas.

El artículo 37 ET establece que hay 14 fiestas anuales, pero las CCAAS pueden sustituir los días festivos nacionales determinados reglamentariamente, para cubrirlos con celebraciones propias.

–              TUTELA JURISDICCIONAL.

Es el conjunto de recurso de cualquier ciudadano cuando se le viola cualquiera de sus derechos. La libertad religiosa tiene tres niveles de protección:

o             Ordinario:

Defensa de los derechos ante los Tribunales de Instancia. El artículo 53.2 CE prevé la defensa de los derechos fundamentales para un procedimiento preferente y sumario (plazos abreviados y simplificación de los trámites procesales).

o             Constitucional:

El artículo 53.2 CE prevé el recurrir en amparo ante el TC cuando se lesiona un derecho fundamental.

Puede hacerse sólo cuando no hay otra vía o se han agotado todas las vías. La violación del derecho ha de venir de normas sin rango de ley o de actos de los poderes públicos. Es necesario que la violación se aleguen ante los Tribunales Ordinarios (art. 41 a 47 LOTC).

o             Internacional:

Se articula a través de:

             la ONU:

El pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 crea un Comité de Derechos Humanos, para posibles violaciones de derechos contenidos en el Pacto.

             el Consejo de Europa:

El Convenio de Roma de 1950 regula un sistema de Protección de Derechos del Convenio a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el Consejo de Ministros del Consejo de Europa.

19.        LÍMITES: ARTÍCULO 3 LOLR Y DEL ARTÍCULO 5 DEL REGLAMENTO DE ENTIDADES RELIGIOSAS.

Las limitaciones no se refieren a los aspectos internos de la libertad religiosa. Se limitan sus manifestaciones y su ejercicio (manifestaciones internas).

Del análisis conjunto de las normas, al margen del límite de los derechos del resto, el único límite es el orden público (seguridad, salud y moralidad pública). El límite operará o no, según lo decidan los Tribunales.

El artículo 3.2 LOLR establece un límite a las manifestaciones de religiosidad no convencionales o tradicionales (incluye sólo actos estrictamente religiosos).

Por lo que se refiere a la Administración, también actúa como un límite al usar el Registro de Entidades Religiosas como un mecanismo de control.

La LOLR establece que de la inscripción en el Registro depende la concesión de la personalidad jurídica.

El RD 142/1981, de 9 de enero, es el relativo a la organización y función del Registro de Entidades Religiosas.

Parece que no admite que la Administración haga ninguna otra función de control que no sea la de comprobar que se cumplen ciertos requisitos objetivos.

En la práctica, la Administración va más allá, porque entra a valorar el carácter religioso o no de ciertas solicitudes.

Ha negado la inscripción de aquellas que no considera religiosas. La mayoría de los Juzgados consideran la decisión adecuada.

La doctrina entiende que se hace una limitación ilegítima del derecho de libertad religiosa, porque el Estado (la Administración) entra a definir qué es religión. La Administración se excede de su simple control.

LECCIÓN 7. CONFESIONES Y ENTIDADES RELIGIOSAS.

20.        NOCIÓN DE CONFESIÓN, FEDERACIÓN Y ENTIDAD RELIGIOSA.

–              Confesión.

El Derecho Español no define qué es confesión religiosa ni tampoco determina cuáles son. Pero delimita el ámbito institucional de los grupos religiosos idóneos para ser sujetos beneficiarios del derecho especial.

Los requisitos que han de reunir esto grupos para ser confesiones son:

a)           Tener una creencia religiosa común a todos sus miembros.

b)           Ser una asociación organizada. Agrupar un número suficiente de adeptos en el país en el que se establece la confesión y tener una estabilidad prolongada para su consolidación e individualización de la identidad.

c)           Tener una finalidad religiosa. Se exterioriza por actos de culto público y por la transmisión de creencias y doctrinas propias.

–              Federación.

Son agrupaciones de Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas legitimadas para suscribir acuerdos con el Estado.

El artículo 7.1 LOLR establece que los sujetos competentes para negociar acuerdos con el Estado son las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas, siempre que estén inscritas y tengan un notorio arraigo. Desde la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, se instó a las confesiones que quisieran optar por un estatuto jurídico a que se agruparan en Federaciones porque son las únicas que pueden firmar acuerdos.

–              Entidad religiosa.

Son las creadas o asumidas por las confesiones para el cumplimiento de sus finalidades. Son reconocidas por el ordenamiento jurídico del Estado como personas jurídicas civiles de régimen especial, una vez hayan reunido los requisitos establecidos por la Ley.

21.        REGULACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA.

El artículo 5 LOLR determina la creación en el Ministerio de Justicia del Registro de Entidades Religiosas. El RD 142/1981 sus contiene normas de funcionamiento y organización.

En el artículo 2 RD 142/1981 se establece la obligación de inscripción en el Registro que depende de la Dirección General de Asuntos Religiosos.

La propia entidad lo solicitará por escrito. Será necesario un testimonio literal del documento auténtico de constitución. Son necesarias una serie de datos para la inscripción (art. 5.2 LOLR).

El artículo 4 LOLR establece que examinada la petición de inscripción, el Ministerio de Justicia, resolverá, previo informe de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa.

El artículo 8 RD y el artículo 5.3 LOLR establecen que la cancelación de asientos sólo puede hacerse por:

             Propia solicitud de la entidad.

             Por Sentencia firme.

Será necesario inscribir en el Registro de Entidades Religiosas:

o             La Disposición Transitoria Primera y Segunda del RD establecen que las entidades religiosas con personalidad jurídica sin estar inscritas en ningún Registro del Estado, menos las formadas de acuerdo con el Decreto de 1959 y la Ley de 1967, se trasladarán de oficio al Registro de Entidades Religiosas.

o             Aquellas no inscritas podrán solicitar su inscripción en cualquier momento, pero transcurridos 3 años desde la entrada en vigor del Reglamento, sólo lo podrán hacer mediante la certificación de estar inscritas en el Registro para acreditar su personalidad jurídica.

o             Aquellas entidades creadas de acuerdo con el RD 1959 y la Ley de 1967, lo harán directamente de oficio. Sino, después de 3 años, no podrán acreditar su personalidad jurídica, a pesar de tenerla.

Ello es una disposición análoga a la contenida en el Acuerdo, pero ahora se aplica en el ámbito de todas las entidades religiosas, no sólo las del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos.

Por lo que se refiere a otras confesiones religiosas (CIE, FEREDE y FCIE) éstas han asumido la regulación establecida por la LOLR y las normas de desarrollo.

El artículo 1 de estos 3 Acuerdos, determina las autoridades competentes para expedir una certificación acreditativa de los fines religiosos de las confesiones religiosas constituidas, de acuerdo a sus ordenamientos, para determinar que tendrán fines religiosos.

La FEREDE (evangelistas) es la entidad competente la Comisión Permanente.

En relación a la FCIE (israelitas) al competente es la Secretaría General.

En relación a la CIE (islámicos) es la Comisión Islámica de España, si la comisión no pertenece a ninguna federación. Si pertenece a la misma federación, será necesaria la conformidad de la Comisión Islámica de España.

Las federaciones habrán de estar al régimen común, tal y como establece el artículo 602 LOLR.

Las entidades no católicas anteriores a la LOLR de 1980, acceden al reconocimiento civil formal en España a partir de la LOLR de 1967, mediante su constitución en asociaciones profesionales y adquieren la personalidad civil por su inscripción en el Registro que se crea por la LOLR de 1967.

A estas entidades se les aplica la Disposición Transitoria Segunda del RD 142/1981 que ordena el traslado de oficio de las entidades creadas de acuerdo con la Ley de 1967.

22.        RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CONFESIONES: a) La Iglesia Católica, b) Posición de las confesiones y entidades en el derecho español.

El régimen jurídico de la CE está inspirado en dos principios:

o             Igualdad de las confesiones.

o             Diferencias de tratamiento jurídico entre la confesión católica y las otras.

Las confesiones tienen en el derecho eclesiástico una posición de igualdad ante el Estado. El Estado no puede incurrir en discriminaciones, estableciendo un espacio constitucional único e igual para todas.

La posición de la Iglesia Católica es la misma que la del resto de confesiones. Otra cosa que una confesión puede tener ya reconocida personalidad jurídica en el ordenamiento civil, como es el caso de la Iglesia católica.

La Iglesia Católica, como sujeto de derecho internacional, adquiere directamente la personalidad jurídica en el ordenamiento civil y el ordenamiento civil recibe de la Iglesia Católica, tal y como está constituida en el Derecho canónico, sin hacer ninguna transformación. Lo mismo sucede con la Santa Sede y la Conferencia Episcopal y las Entidades: Diócesis, Parroquias y otras entidades orgánicas.

Estas entidades orgánicas necesitan unos formalismos:

o             Previa personalidad canónica.

o             Notificar a los órganos competentes del Estado, la Dirección General de Asuntos Religiosos.

Por lo que se refiere al resto de entidades de la Iglesia Católica: otras entidades eclesiásticas, asociaciones y fundaciones,… para adquirir la personalidad jurídica, es necesario que sean inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, al igual que las confesiones minoritarias.

23.        ENTIDADES RELIGIOSAS: NATURALEZA Y CLASES:

La variedad de entidades hace difícil una clasificación rígida, porque su naturaleza se ve condicionada por su constitución y su régimen jurídico.

López Alarcón las clasifica como:

1.           Entidades orgánicas, asociativas y fundaciones:

Conjunto de personas con base territorial o institucional (Diócesis o Seminarios). Son orgánicas:

i.             Asociación: Conjunto de personas individuales.

ii.           Fundación: Masa de bienes.

Éstas tienen naturaleza institucional cuando se constituyen directamente o asumidas por la autoridad religiosa competente que las dota de su propia regulación jurídica y se vincula a ellas.

2.           Entidades religiosas mayores y menores:

La LOLR abarca las instituciones, asociaciones y fundaciones, así como las Iglesias, confesiones o comunidades que las crean.

Esta clasificación responde a la posición de la entidad:

i.             Mayores: iglesias, confesiones y comunidades religiosas, así como sus federaciones.

ii.           Menores: las creadas y gestionadas por las mayores para el cumplimiento de sus finalidades.

3.           Entidades puras y mixtas:

Es una clasificación en función de las finalidades que cumplen:

i.             Puras: tiene asignadas unas finalidades puramente religiosas.

ii.           Mixtas: además de cumplir finalidades puras, tienen otras instrumentalizadas al servicio de las primeras.

a)           Personalidad jurídica y procedimientos de obtención.

b)           Régimen jurídico de las entidades religiosas: las entidades de la Iglesia Católica.

La recepción de instituciones confesionales en el orden civil se puede hacer según diferentes procedimientos.

La fórmula que más se utiliza es la inscripción y el reconocimiento de la personalidad jurídica civil, porque otorga más certeza y seguridad jurídica.

El reconocimiento civil lo otorga el ordenamiento estatal y no el orden confesional en el que ya tenía existencia, por lo tanto, que este reconocimiento tiene naturaleza constitutiva en el ordenamiento civil.

Es necesario diferenciar entre reconocimiento y recepción de la adquisición de la personalidad jurídica civil. El primero está implícito en el segundo.

Ha de tenerse en cuenta la clasificación que se ha hecho a la hora de diferenciar el tratamiento jurídico de las entidades religiosas, que es diferente:

–              Iglesia católica y sus entidades oficiales:

No hace falta la inscripción ni el reconocimiento civil previo en relación a la Iglesia Católica, la Conferencia Episcopal y la Santa Sede.

Las entidades orgánicas sí que han de notificar la previa personalidad jurídica canónica.

–              Resto de conferencias religiosas:

Están en pie de igualdad con sus entidades y las no oficiales de la Iglesia Católica (institutos de vida consagrada, fundaciones,…).

Hay que partir del siguiente esquema:

1.           Adquisición directa de la personalidad jurídica civil:

a.           Iglesia Católica.

b.           Conferencia Episcopal.

c.           Santa Sede.

d.           Entidades de la organización oficial de la Iglesia Católica:

i.             Diócesis.

ii.           Parroquias.

iii.          Otras entidades

2.           Adquisición de la personalidad jurídica por inscripción:

a.           Otras entidades de la Iglesia Católica:

i.             Instituciones de vida consagrada.

ii.           Asociaciones.

iii.          Otras entidades eclesiásticas.

iv.           Fundaciones.

b.           Confesiones minoritarias.

1.           Métodos de adquisición.

a.           Inscripción.

Son inscribibles las confesiones eclesiásticas y comunidades religiosas y las entidades de organización oficial.

También son inscribibles los institutos de vida consagrada y otras entidades.

También las entidades asociativas religiosas de la Iglesia Católica u otras confesiones.

Las Federaciones de la Iglesia Católica y sus fundaciones de las confesiones con acuerdo.

Por último, las federaciones de Iglesias, confesiones o comunidades religiosas, así como las de sus respectivas entidades.

i.             Procedimiento mediante la personificación de la inscripción (art. 5 LOLR).

Hay que estar a lo previsto en:

–              RD 142/1981.

–              LOLR.

–              Ley del Procedimiento administrativo (Ley 30/92).

Hay que incoarlo mediante la solicitud escrita de la confesión o entidad religiosa dirigida al Ministerio de Justicia, donde se hará constar:

–              Denominación.

–              Domicilio.

–              Fines religiosos.

–              Órganos representativos.

En la solicitud de inscripción de entidades de la Iglesia Católica, se harán constar que están erigidas por la Autoridad Competente Eclesiástica.

La solicitud debe ir acompañada de un testimonio literal del documento de creación de la entidad debidamente autenticado o el correspondiente documento notarial de fundación o establecimiento en España.

Si son entidades asociativas, además, se ha de acompañar de la oportuna certificación de fines religiosos.

En cuanto a las fundaciones, es necesario aportar la Escritura de Constitución, donde conste el Decreto de Aprobación, circunstancias personales del fundador, si es persona jurídica, la denominación o razón social, la voluntad del fundador, dotación de la fundación, resumen de los estatutos y nombre y apellidos de las personas que inicialmente constituyen el órgano fundador.

ii.           Calificación del expediente de la solicitud.

Quien califica y tramita el expediente es el Director General de Asuntos Religiosos.

Por lo que se refiere a las facultades discrecionales de la Administración para la calificación del título de inscripción, la legislación lo restringe a un puro control formal de cumplimiento de los requisitos exigidos necesarios para la inscripción, sin que la calificación pueda entrar a valorar sobre el fondo o religiosidad de los fines religiosos.

De hecho, la Administración va más allá y llega a determinar si la entidad es religiosa o no. Y va más allá porque los requisitos le implican ir más allá en los requisitos propios de la religión (si podría ser inconstitucional).

La Doctrina sostiene la necesidad del trámite calificador, aunque reconoce que es peligroso, porque la Administración puede restringir indebidamente el ejercicio del derecho de libertad religiosa.

Ha de tenerse en presente que prevalece el principio de favorecer la inscripción, que es el que ha de favorecer la Administración y no denegarla por un simple requisito formal.

iii.          Inscripción en el Registro de Entidades Religiosas.

Así, acaba el expediente, que es el acto de personificación civil. La inscripción es civilmente constitutiva y tiene efectos de publicidad.

Los efectos de la inscripción son:

–              Plenitud de autonomía.

–              Adquisición de personalidad jurídica.

–              Los asientos son títulos de legitimación y prueba única.

La inscripción es un requisito necesario para poder firmar el Acuerdo con el Estado.

Es un Registro especial donde sólo pueden acceder:

–              Iglesias, confesiones y comunidades religiosas.

–              Órdenes, congregaciones e instituciones religiosas.

–              Entidades asociativas religiosas constituidas como tales en los ordenamientos de las Iglesias y confesiones.

–              Las respectivas federaciones.

–              Fundaciones religiosas católicas.

b.           Notificación (sin inscripción).

A la Dirección General de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia, las entidades orgánicas u oficiales de la Iglesia Católica.

Con ello se hace referencia a la calificación por notificación.

La inscripción mediante notificación sólo es para las entidades de organización oficial de la Iglesia Católica: Diócesis, Parroquias y otras entidades.

Así, reciben un tratamiento favorable en el momento constitutivo a efectos civiles, por su carácter orgánico y religioso.

El articulo 1.2 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, aunque la Ley sólo haga referencia a las circunscripciones territoriales, se entiende que abarca a cualquier entidad de la Iglesia Católica, con independencia que las competencias se delimiten a criterios personales o territoriales.

Según Lombardía, cualquier entidad que realice actividades del culto, jurisdicción y ministerio, puede gozar de personalidad civil, si la tiene canónica y se comunica a la autoridad competente del Estado, siendo suficiente que se consigne la personalidad canónica en la comunicación a la Dirección General de Asuntos Religiosos.

Tampoco es necesaria la inscripción, sino que la comunicación se archiva al protocolo correspondiente y se acusa recibo a la entidad remitente.

La personalidad jurídica civil se adquiere ope legis y produce efectos desde el momento que la entidad tuvo personalidad canónica, ya que la notificación al Registro no crea una persona jurídica civil paralela a la canónica, sino que la civil se agrega a la canónica.

c.           Ministerio de la Ley.

No hace falta inscripción ni notificación.

Se reconoce directamente la personalidad civil de la Iglesia Católica (art. 16.3 CE).

Es el caso de la Iglesia Universal que adquiere personalidad jurídica civil, sin que se inscriba y sin ningún requisito, es decir, ipso iure. El artículo 16.3 CE realiza un reconocimiento implícito.

La Conferencia Episcopal tiene un régimen parecido, de acuerdo con el artículo 1.3 de los Acuerdos de Asuntos Jurídicos y el articulo 3 de los Estatutos aprobados por la Santa Sede.

d.           Aplicación del derecho transitorio.

Entidades que ya gozaban de personalidad jurídica civil con la entrada en vigor de la LOLR y se les reconoce.

La LOLR establece que el Estado reconoce la personalidad jurídica y plena capacidad de obrar de las entidades religiosas que gocen de ella con la entrada en vigor de ésta (Disposición Transitoria Primera LOLR).

Las entidades religiosas con personalidad jurídica sin estar inscritas en ningún Registro del Estado, podrán solicitarlo en cualquier momento.

De aquí se desprende que para tener personalidad jurídica, no es necesaria la inscripción.

El artículo 1.4 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos del Estado reconoce la personalidad jurídica civil y la capacidad de obrar plena a las entidades religiosas,… que gocen de ella con la entrada en vigor de la LOLR, respecto a las entidades oficiales de la Iglesia Católica, porque se hacía omisión a ellas.

El Concordato de 1953 precisa la naturaleza de estas entidades, porque reconoce la personalidad jurídica civil y plena capacidad de obrar a todas las asociaciones y entidades existente en España con su entrada en vigor si estaban constituidas de acuerdo al Derecho Canónico.

Así, es válido de acuerdo a:

–              Por su existencia en España.

–              Datos jurídicos de constitución, según establece la Iglesia, porque se les reconoce personalidad jurídica civil.

Aquellas entidades ya constituidas una vez en vigor el Concordato necesitaban que la aprobación fuera comunicada oficialmente a la autoridad competente por escrito (comunicación oficial).

Así, todas las entidades convalidadas a efectos civiles por el Concordato de 1953, gozan hoy en día de personalidad jurídica civil, de acuerdo con lo que dice el Acuerdo de Asuntos Jurídicos.

2.           Medios de prueba de la personalidad jurídica civil.

Los asentamientos del Registro se han configurado como la única prueba de la personalidad jurídica civil (con las excepciones y del derecho transitorio), de las entidades religiosas. Sólo se puede probar por medio de la inscripción.

Es necesario diferenciar entre:

a.           Entidades del organismo oficial de la Iglesia Católica.

Tanto las creadas después del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, como las anteriores, podrán acreditar su personalidad jurídica civil por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

b.           Otras entidades de la Iglesia Católica.

Podrán acreditar su personalidad jurídica:

–              Las creadas una vez en vigor el Acuerdo lo probarán por certificación registral.

–              Las entidades reconocidas anteriormente al Acuerdo, tienen la obligación de inscribirse lo antes posibles. El único medio de prueba será la certificación registral, porque ya han pasado 3 años desde la entrada en vigor del acuerdo.

–              Entidades creadas antes del Concordato de 1953, acreditarán su personalidad jurídica por cualquier prueba admitida en Derecho. Tienen acceso al Registro y será título para su inscripción el certificado canónico que acredite su constitución de acuerdo con el Derecho Canónico.

–              Entidades inscritas en el Registro por el Decreto de 12 de marzo de 1959, se trasladarán de oficio al nuevo Registro. Los documentos archivados constituirán los títulos legitimadores, el medio de prueba.

c.           Confesiones minoritarias y sus entidades

Sobre situaciones transitorias nada establecen los Acuerdos con FEREDE, CIE y FCIE. La LOLR de 1967 permitía crearlas e inscribirlas en un Registro de inscripciones que, de acuerdo con la Disposición Transitoria 2ª del RD 142/1981, trasladaron de oficio al nuevo Registro de Entidades Religiosas.

Los efectos de la personalidad jurídica civil son:

–              Plena recepción en el ordenamiento jurídico civil.

–              Tendrán los derechos de la personalidad:

o             Derecho al nombre.

o             Personalidad.

o             Honor.

–              Capacidad de obrar: el ámbito y contenido de ésta, lo delimitan las normas civiles aplicable a las personas jurídicas civiles.

–              Beneficios de cooperación: la cooperación del Estado con la Iglesia Católica, a partir del artículo 7.2 LOLR se remite a los Acuerdo y Convenios, el establecimiento de pactos y beneficios fiscales a todas las confesiones inscritas.

–              Hay que tener presente los límites: así, el artículo 6.1 LOLR establece que las confesiones y entidades religiosas han de mantenerse dentro de los límites marcados por los derechos dimanantes de la libertad e igualdad (ejercicio de los derechos) y de los derechos que les correspondan por:

o             Su naturaleza autónoma.

o             Personificación.

o             Acuerdos celebrados con el Estado.

3.           Modificación y extinción.

El artículo 5 del RD 142/1981 abre el Registro a estas modificaciones que una vez inscritas puedan producir efectos para los terceros.

Tienen que ser modificaciones que afecten significativamente a las entidades: cambio de domicilio, de fines,…

La extinción de la entidad religiosa se producirá pro cualquiera de las causas establecidas en la legislación de la confesión respectiva y en las normas estatutarias de la entidad.

24.        EL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS.

El artículo 5.1 LOLR se desarrolla reglamentariamente por el RD 142/1981.

El artículo 1 RD 142/1981 dispone que el Registro creado conforme el artículo 5.1 LOLR radicará en el Ministerio de Justicia, con el carácter de Registro General y Público y dependerá de la Dirección General de Asuntos Religiosos.

El artículo 2 RD 142/1981 establece que se inscriben:

o             Las Iglesias y confesiones.

o             Órdenes e institutos religiosos.

o             Entidades religiosas constituidas como tales en los ordenamientos de las Iglesias y Confesiones.

o             Sus federaciones.

Así, por vía reglamentaria, se han ampliado las entidades inscribibles. Se valora su validez (la ley no lo prevé).

Su fundamento lo encontramos en el reconocimiento en el Acuerdo de Asuntos Jurídicos de las entidades menores y da cumplimiento al principio de igualdad.

El principio de igualdad se rompe en las fundaciones religiosas, ya que sólo son reconocidas por el Estado respecto a la Iglesia Católica. Así, se dictó un RD 589/1984, de 8 de febrero, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica.

Hasta ahora no se ha reconocido que tengan acceso otras fundaciones de otras Iglesias.

El artículo 11 de los Acuerdos sólo alude a los beneficios fiscales de las Asociaciones y otras entidades creadas para las respectivas Iglesias o comunidades, sin especificar la naturaleza de estas entidades y, por lo tanto, no se alude al requisito de carácter religioso, que es un requisito sine qua non para la inscripción.

Así, el Reglamento es una norma independiente, así, no vulnera la reserva de Ley porque amplía el ámbito de la Ley y son normas reglamentaria independientes que no contradicen la Ley.

LECCIÓN 8. RÉGIMEN FINANCIERO, ECONÓMICO-FISCAL Y PATRIMONIAL DE LAS CONFESIORES RELIGIOSAS.

1.           FINANCIACIÓN DE LAS CONFESIONES, MEDIOS Y COLABORACIÓN ESTATAL.

Los ingresos de las confesiones religiosas tienen dos vertientes:

1)           Provienen de las confesiones.

2)           Provienen del Estado.

La financiación estatal proviene de tres fuentes:

–              Tratamiento tributario de los bienes y servicios que presta la confesión.

–              Exención eclesiástica (financiación indirecta).

–              Financiación por parte del Estado (financiación directa).

La financiación directa proviene del Estado y la indirecta proviene de las exenciones fiscales.

A lo largo de la historia hay diferentes sistemas de financiación directa:

a)           Sistema de consignación presupuestaria para piezas eclesiásticas.

Sufraga el coste de los miembros de la confesión.

b)           Sistema de dotación presupuestaria:

Una sola dotación otorgada a la confesión por el Estado y ésta la distribuye.

c)           Sistema de asignación tributaria.

Se asigna un porcentaje determinado de la recaudación de un impuesto. El ciudadano escoge si quiere contribuir con este %.

d)           Sistema del impuesto religioso.

El Estado recapta de los fieles de una confesión un tributo que irá a parar a la propia confesión.

e)           Sistema de autofinanciación.

La propia confesión sufragará sus gastos.

Por otro lado, tenemos el sistema estatal de financiación indirecta, que se hace a través de:

a)           Exenciones fiscales.

Evitan pagar ciertos tributos que tendrían que pagar las confesiones para negocios que hayan hecho.

b)           Deducciones en impuestos.

Para donaciones, herencias o legados hechos a favor de la confesión.

c)           Sistema de subvención o concierto directo para actividades sociales.

Financia servicios públicos concretos que hace la propia confesión.

a.           LA FINANCIACIÓN ESTATAL DE LA IGLESIA CATÓLICA.

El Acuerdo de asuntos económicos estructura esta financiación en 3 fases hace una autofinanciación:

1.           Dotación presupuestaria global.

Cantidad única global que da el Estado para el sostenimiento de la confesión. Ésta duraría 3 ejercicios a partir de firmar el Acuerdo (junio de 1979). Esta fase se alargó hasta 1988.

2.           Dotación mixta.

Segunda fase del Acuerdo. Supone una asignación tributaria más una dotación presupuestaria.

En este caso, la asignación tributaria es voluntaria del contribuyente. Conforme vaya creciendo la asignación tributaria, descenderá la dotación presupuestaria.

Este sistema debía durar hasta 1991, pero aún sigue vigente en la actualidad.

3.           Asignación tributaria.

En esta tercera fase, desaparece la dotación.

Se desarrolla en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 1988, donde se estableció que en 1991 se daría la suplencia total.

Esta fase durará hasta que la Iglesia Católica pueda pasar a la autofinanciación, que es la fase final.

Con este sistema, cada mes se entrega 1/12 parte de lo que se recaude en el penúltimo ejercicio, a cuenta de lo que será el resultado del IRPF del año en curso.

4.           Autofinanciación.

A pesar de que no hay plazo para consolidar la autofinanciación, la tercera fase (asignación tributaria), no se puede alargar para siempre.

Esto no significa que el Estado no colabore con la Iglesia Católica, sino que haría falta articular otras vías de colaboración.

Los PRINCIPIOS DE FINANCIACIÓN son:

a)           Principio de cooperación.

El Estado coopera con la Iglesia Católica.

b)           Respeto a la libertad religiosa.

c)           Principio de modificación de las situaciones anteriores.

El Estado no puede desconocer ni alargar obligaciones concretas en el pasado.

d)           Principio de aconfesionalidad del Estado.

e)           Principio de autofinanciación eclesial.

b.           LA FINANCIACIÓN ESTATAL DE LAS CONFESIONES CON ACUERDO.

Las confesiones con acuerdo no católicas son contrarias al sistema de asignación tributaria porque:

–              Va en contra del principio de laicidad.

–              No quieren que sus cuentas sean controladas por el Estado.

Por otro lado, han conseguido, en el artículo 11 de los Acuerdos de 1992, que 3 confesiones tengan una desgravación por donaciones que incide en el IRPF.

Ello, sin embargo, es diferente del sistema de la Iglesia Católica que se basa en la asignación tributaria, en el que el control del Estado sobre las confesiones es mucho menor.

Estas confesiones con Acuerdo han iniciado conversaciones con el Estado para que den un paso atrás en su estado evolutivo.

Estas confesiones se AUTOFINANCIAN, pero, en realidad, querrían un sistema de ASIGNACIÓN PRESUPUESTARIA.

Por lo que se refiere a los evangelistas catalanes, querrían acogerse al sistema de financiación directa del Estado, pero el resto de evangelistas, dijeron que no.

Los islámicos habrían aceptado directamente la financiación.

Los judíos no están dispuestos a la financiación directa, porque no quieren que quede constancia de ellos en ningún sitio.

La conclusión sería que si el Estado no está muy dispuesto a financiar las confesiones minoritarias, lo que hará es compeler a la Iglesia Católica a que llegue a la autofinanciación (ello es una arma del propio Estado).

2.           RÉGIMEN FISCAL Y CONTRACTUAL DE LAS CONFESIONES CON ACUERDO: EXEMPCIONES TRIBUTARIAS DE LAS CONFESIONES.

La llamada financiación indirecta no es una transmisión directa de recurso del Estado a las confesiones, son beneficios fiscales.

Las vías son las siguientes:

1)           Supuesto de no sujeción cuando no se dan ciertos elementos del hecho imponible.

2)           Exención de impuestos.

Concurren todos los elementos del hecho imponible, pero el legislador libera de la obligación de tributar pro razones especiales.

3)           Incentivos fiscales a los donativos.

Favorece la financiación de la confesión.

El SUJETO BENEFICIARIO es:

a)           Entes mayores: Santa Sede, FEREDE,…

b)           Entes menores: Asociaciones, Federaciones,…

Se incluye como BENEFICIO:

a)           No sujeción.

Se regula en el artículo 3 de los Acuerdos sobre Asuntos Económicos y artículo 11 en relación al Acuerdo de las Confesiones minoritarias.

Los supuestos de no sujeción son:

•             Colectas públicas.

•             Limosnas.

•             Ofrendas.

•             Liberalidades de uso que las confesiones recapten de sus fieles.

•             Publicación de documentos internos de carácter religioso, siempre que los entregue directamente la confesión a sus miembros y de forma gratuita.

•             Actividad de educación en seminarios destinados a formar ministros de culto, sólo en relación a enseñanzas propias de disciplinas religiosas. La exención, en este caso, no se aplicará al IVA ni al IAE.

•             Exención sólo de la Iglesia Católica en la adquisición de objetos destinados al culto.

b)           Exenciones del Impuesto:

La principal Ley al respecto es la 30/94, de 24 de noviembre, de fundaciones.

Se regulan los impuestos en la Disposición Adicional 5ª, Apartado 1º, en relación con el IS, IAE e IBI.

El régimen de los artículos 48 a 58 de la Ley será de aplicación a la Iglesia Católica y confesiones con Acuerdos con el Estado Español.

Los artículos 48 a 57 se refieren al IS.

El artículo 58 se refiere al IBI y al IAE.

Se rigen por su propia Ley el IVA (Ley 37/1992, de 28 de noviembre) y el ITPAJD (RD 1/1993, de 24 de septiembre).

i.             Impuesto de sociedades (arts. 48 a 57 Ley de Fundaciones).

Los artículos 48 y 49 establecen que las entidades sin fines lucrativos goza4án de exenciones fiscales en 3 casos.

•             Cuando la obtención de la renta sea para una actividad realizada en cumplimiento del objeto social (pe.: cuotas de los asociados, subvenciones,…).

•             Incrementos de patrimonios adquiridos a titulo gratuito, cuando se destinen al culto, sostenimiento del clero, apostolado, ejercicio de la caridad,…

•             Cuando se obtenga de una explotación económica, siempre que no genere competencia desleal y sus destinatarios sean colectividades generales.

ii.           IBI y contribuciones especiales.

El artículo 58 de la Ley de fundaciones, establece que están exentos del IBI, los bienes de los sean titulares las entidades sin fines lucrativos, siempre que los bienes no estén cedidos a terceros, mediante contraprestación y no se utilicen en el desarrollo de explotaciones económicas que no formen el objeto o la finalidad de la entidad.

En concreto, están exentos los establecidos en el Acuerdo: mezquitas, templos, capillas y lugares destinados al culto y los locales anexos.

También están exentos los locales destinados a oficinas, los seminarios destinados a la formación,…

En relación al IAE, se establece que, según el artículo 58.2, las entidades sin fines lucrativos están exentas de este impuesto por las actividades de su objeto o finalidad, siempre que no generen competencia desleal y estén destinados a la colectividad.

iii.          IVA.

El artículo 20 Ley 37/92, declara exento de IVA las cesiones del personal realizadas por entidades religiosas para el desarrollo de actividades hospitalarias, de educación,…

También están exentas las prestaciones de servicios y entregas de bienes efectuadas directamente a sus miembros para el cumplimiento de estos fines y siempre que no haya contraprestación.

iv.           Impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados.

El artículo 45 RD 1/93, se remite en las exenciones y resto de acuerdos de activos económicos y de cooperación.

Estos establecen la exención total, siempre que los bienes o los derechos adquiridos se destinen al culto, apostolado, caridad,…

La Ley contiene tres impuestos diferentes y a los tres se les aplica las exenciones del artículo 45:

•             Impuesto Transmisiones Patrimoniales onerosas: se refiere a transmisiones onerosas por actos inter vivos de todo tipo de bienes y de derechos y la constitución de derechos reales, arrendamiento,…

•             Impuesto sobre actividades societarias: fusión, escisión,…

•             Impuesto Actos Jurídicos Documentados: documentos notariales, mercantiles, administrativos,…

c)           Incentivos fiscales: deducciones a particulares, deducciones a empresas por donativos hechos a confesiones religiosas.

Los artículos 59 a 68 de la Ley de fundaciones tratan sobre el régimen aplicable a las donaciones.

Si el donante es una persona física, tendrá una reducción del 20% del valor de los bienes donados sobre la cuota íntegra del IRPF, con un máximo del 30% de la base imponible.

Si es una persona jurídica, la reducción es del 100%, con el límite del 5º 30% de la base imponible del IS o el 0’5 o el 3×1000 de su volumen de ventas.

En cuanto a la persona jurídica, se debe decir que los sujetos pasivos sobre el IS tiene derecho a reducir de la base imponible del impuesto de las donaciones que hagan a favor de las entidades sinfines lucrativos, pero con limitaciones y condiciones:

i.             Donaciones de obras de arte a entidades de difusión del patrimonio artístico.

Las deducciones ascienden a la totalidad del valor donado con el límite de 30% de la base imponible, excepto si la entidad donante opta por acogerse al límite de deducción del 3×1000 de su volumen de ventas, sin que ello pueda dar una base imponible negativa.

ii.           Donaciones de bienes de la actividad materiales que hayan de formar parte de la actividad de la entidad donataria y que contribuyen a la realización de sus actividades.

La deducción es la totalidad con el límite del 10% de la base imponible del sujeto pasivo, excepto si se acoge al límite del 1×1000 de su volumen de ventas y siempre que la base imponible no sea negativa.

iii.          Donaciones dinerarias destinadas a la realización de las actividades de la entidad donataria que efectúa en interés de sus bienes o fines generales, o destinados a la restauración de los bienes o conservación o reparación del patrimonio histórico español.

Las deducciones de estas donaciones no podrán exceder del 10% de la base imponible, excepto si la entidad donante opta por acogerse al límite del 1 x 1000 de su volumen de ventas y que no comporte una base imponible negativa.

En cuanto al RÉGIMEN TRIBUTARIO DE LAS CONFESIONES MINORITARIAS, son los Acuerdos de Cooperación los que estructura el régimen tributario de éstas.

a)           Los supuestos de no sujeción afectan a:

i.             IS: no sujeto a la percepción de limosnas y ofrendas.

ii.           IVA: no sujeta las entregas de publicaciones y boletines siempre que sea gratuita. Tampoco a la educación de la religión.

iii.          IAE: no sujeto  a la entrega de publicaciones, instrucciones y boletines, siempre que sean gratuitas.

b)           Las exenciones que afectan a los siguientes supuestos son:

i.             IS: incremento de patrimonio a título gratuito si se destina al culto o ejercicio de la caridad.

La exención no abarca a los rendimientos de estas entidades que puedan obtener por el ejercicio de la explotación económica ni tampoco los derivados de su patrimonio, cuando s u uso esté cedido ni tampoco los incrementos de patrimonio.

ii.           ITP y AJD: Si los bienes o derechos adquiridos se destinan a actividades religiosas.

Los 3 Acuerdos sí que hacen referencia expresa a este impuesto. El artículo 11.3 del Acuerdo de la FEREDE dice que sí están exentos de este impuesto.

El destino que se debe dar a los bienes para que puedan gozar de la exención es:

–              FEREDE: el artículo 11.5 dice que deben ser actividades de culto y ejercicio de la caridad.

–              CEFI: el artículo 11.5 establece que deben ser actividades religiosas asistenciales.

–              CIE: el artículo 11.4 establece que deben ser actividades religiosas y asistenciales.

Se les aplicarán los mismos beneficios que las entidades benéfico-privadas y entidades sin fines lucrativos.

iii.          Contribuciones especiales: exentos los lugares de culto, oficinas y centros de formación de los ministros.

iv.           IBI: lugares de culto, oficinas y centros de formación.

v.            ISD: Aunque lo Acuerdos no establezcan nada sobre la exención de estos, esta exención se puede aplicar, ya que la Disposición Final 4º LISD los declara exentos. Se refiere a los incrementos de patrimonio a título gratuito obtenidos por asociaciones confesionales no católicas si concurren los requisitos de los artículos 6 y 7 LOLR.

vi.          IRPF: el artículo 11.6 de los Acuerdos de las Confesiones Minoritarias establecen que será el que regule la Ley del IRPF.

En la CIE no se hace una referencia expresa, pero el artículo 11.5 del Acuerdo de la CIE establece que la legislación fiscal regulará esto, pero no hace ninguna referencia al IRPF.

La Ley 18/91, de 6 de junio, establece una deducción máxima del 10% de la cuantía donada a favor de las confesiones religiosas que tengan acuerdo con el Estado.

vii.         IVA: Hay las actividades no sujetas a ningún impuesto y tampoco  a este cuando se trate de:

–              Entrega de boletines internos directamente a sus miembros por las iglesias de la FEREDE y que sea de forma gratuita.

–              Educación de la teología para las iglesias que pertenezcan a la FEREDE y que enseñen sólo enseñanzas de disciplinas eclesiásticas.

–              La CIE y la CEFI establecen lo mismo, pero con otros términos.

En relación a la adquisición de objetos destinados al culto por la Iglesia Católica, están exentos, pero no para las confesiones minoritarias, porque no se recoge expresamente.

En la Iglesia Católica están exentos de IVA las adquisiciones onerosas destinadas al culto, sustentación del clero y apostolado o ejercicio de la caridad. Esta exención no aparece para las confesiones minoritarias.

La Ley del IVA dice que están exentas unas determinadas actividades:

–              Prestación de asistencia social.

–              Educación a la infancia y juventud.

–              Guarda y custodia de menores.

–              Enseñanza universitaria y de post-grado.

–              Cesión de personal para el cumplimiento de sus fines para actividades sociales, sanitarias,…

–              Prestaciones de servicios y entregas de bienes accesorios efectuadas directamente a sus miembros para entidades legalmente reconocidas, con objetivos exclusivamente de naturaleza religiosa y siempre que los beneficiarios no reciban contraprestaciones diferentes a las fijadas en sus propios estatutos.

3.           LOS NEGOCIOS JURÍDICOS.

Por lo que se refiere a la celebración de concretos negocios jurídicos, éstos se rigen por la legislación estatal, en cuanto a la capacidad de obrar de las confesiones se refiere, con la excepción de las Fundaciones Pías autónomas, personas jurídicas de base patrimonial y Fundaciones pías no autónomas, en el que los bienes se entregan a personas jurídicas que ya existen.

Las Católicas se rigen por el Derecho Canónico y el resto por el Código Civil.

Tienen la prohibición de alienar sus bienes, no sólo la propiedad, sino también los derechos reales sobre estos bienes.

Existe la prohibición de celebrar contratos por los cuales la persona jurídica eclesiástica queda en peor situación económica.

Los Cánones 1291 a 1298 del Código Canónico, establecen la necesidad de licencia para alienar que otorga la Santa Sede y lo hace cuando el valor del bien es elevado y cuando no lo es tanto, es el Ordinario del lugar quien otorga la licencia.

4.           PATRIMONIO HISTÓRICO, ARTÍSTICO, CULTURAL Y DOCUMENTAL.

La cuestión principal es lo que pertenece al patrimonio artístico del pueblo, su titularidad (art. 46 CE).

La norma general de desarrollo es la Ley del Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1986, completada por las Leyes de las CCAA.

Para hacer efectivo el interés común sobre el patrimonio artístico, cultural e histórico de la Iglesia, el 3 de enero de 1979 se firmó el Acuerdo sobre Asuntos Culturales, estableciendo unas bases de colaboración entre la Iglesia y el Estado.

Esta materia ha devenido de competencia autonómica por lo que se refiere a la gestión. Desde la CE de 1978, es también de interés de los nuevos entes territoriales políticos y así, cada vez más, de las Iglesias regionales o locales.

La configuración de materia mixta entre el Estado y la Iglesia añade una competencia compartida entre el Estado y las CCAA, y así, las CCAA con las Iglesias locales.

Las CCAA tienen competencia sobre el patrimonio y entonces también lo tendrían las Iglesias Locales.

II.           LIBERTAD RELIGIOSA Y DERECHOS INDIVIDUALES

LECCIÓN 9. ADSCRIPCIÓN Y RENUNCIA A UNA CONFESIÓN.

4.           CONCEPTO DE ADSCRIPCIÓN Y DE RENUNCIA. LA NORMATIVA ESTATAL.

Se debe tener presente el artículo 16.2 CE y el 2 LOLR.

La adscripción a una confesión comporta el derecho a confesar las creencias religiosas escogidas o a no confesar ninguna.

La renuncia es el derecho a abandonar una confesión o a cambiar de confesión.

El artículo 16.2 CE establece un derecho al no establecerse un registro de las confesiones minoritarias, serán las confesiones mismas las que lo regularán, respecto a cualquier tipo de aspecto que implique la vulneración del derecho a no ser preguntado.

5.           LA NORMATIVA DE LAS CONFESIONES CON NOTORIO ARRAIGO.

Por lo que se refiere a la Iglesia Católica, quien renuncia a ser católico, pierde todos los derechos adquiridos en el momento de la adscripción, excepto el derecho a volver a formar parte de la confesión.

Por lo que se refiere a los musulmanes, éstos no aceptan ninguna conversión, porque nunca podrán volver a su confesión.

Los evangelistas, si renuncian o se convierten a otra religión, nunca pierden el derecho que obtienen respecto el bautismo, porque es un sacramento y nunca lo pueden perder.

Así, cada confesión establece su propio régimen.

6.           NORMATIVA DE LAS CONFESIONES NO CONCORDADAS.

Como no tienen acuerdo, no se sabe qué normativa siguen.

LECCIÓN 10. LA EDUCACIÓN Y LA LIBERTAD RELIGIOSA.

25.        LA LIBERTAD DE EDUCACIÓN. LA LIBERTAD DE SER ENSEÑADO.

Entendemos por educación la transmisión de datos objetivos, históricos, conocimientos científicos,…

Este derecho se reconoce en el artículo 27.1 CE.

La libertad de educación se ha de ofrecer en condicione de igualdad ante la ley, así, no hace falta recurrir al artículo 14 CE.

El contenido esencial de este derecho de libertad de educación contiene 4 derechos del mismo rango:

•             Libertad de elección del tipo de educación, que corresponde a padres, tutores,… o a uno mismo, si es mayor de edad.

•             Libertad de cátedra: corresponde a los profesores.

•             Derechos de los alumnos a que se respeten sus creencias.

•             Derecho de creación de centros docentes que se les puede dotar de un ideario o carácter propio.

Al mismo tiempo, también deben establecerse unas limitaciones:

•             Tanto los profesores como los padres y alumnos, están obligados a respetar el ideario impuesto por el centro.

•             El hecho de que la Ley no establezca limitación alguna a los derechos de los titulares, no les convierte en ilimitados, porque están limitados en relación a:

o             Por la propia naturaleza de los derechos del resto de miembros de la comunidad educativa y el derecho de elección de los padres.

o             Los derechos de los profesores se limitan por las convicciones que han de tener los alumnos, así como a la elección hecha por los padres y el derecho a establecer el ideario por el titular del centro.

o             Los derechos de los padres quedan acotados por la elección del centro que hacen, porque éste tiene un ideario y que es público.

o             Los derechos de los alumnos, en tanto en cuanto sean menores, quedan vinculados por la decisión del padre por el ideario del centro y por la libertad de cátedra del profesor.

Por lo que se refiere al derecho a la educación, el artículo 27.1 CE, hemos de decir que cuando que todos tienen derecho a la educación, se refiere a todos los que residen en España, españoles y extranjeros.

Es un derecho prestacional y no sólo un derecho de libertad.

La STS 85/1986, de 10 de julio, dice que es un derecho que ante el ciudadano actúa como una libertad, pero el Estado le obliga, porque es un derecho prestacional.

El objeto de la educación, artículo 27.2 CE, es perseguir que en los centros docentes deben tener, como referente, el intento de formar al alumno como una persona integral, no sólo con conocimientos objetivos, sino también con unos valores éticos o pautas de comportamiento.

26.        EL IDEARIO DE LOS CENTROS DOCENTES.

El TC entiende que el término IDEARIO EDUCATIVO PROPIO es el equivalente a dar al centro un carácter propio. Entiende que la posibilidad de dar un carácter propio es lo que hace la que la CE reconozca la creación de centros privado. Éstos pueden tener un ideario, pero no están obligados a ello.

En cambio, los centro públicos, han de ser neutrales.

Si ello no se cumple, tanto en un caso como en el otro, puede dar lugar a sanciones por incumplimiento, como la pérdida del puesto de trabajo de los profesores,…

27.        LA LIBERTAD DE CÁTEDRA.

Se regula en el artículo 20 CE, dentro de la libertad de expresión. Es la libertad de educación, desde el punto de vista de los profesores.

Ésta se refleja en dos dimensiones:

a)           Libertad ACADÉMICA: programa, textos y método.

b)           Libertad CIENTÍFICA: comporta la libertad de investigación y de difusión.

El contenido de la libertad de cátedra queda establecido en la STC 5/81, de 13 de febrero, porque hay factores que establecen el derecho y van en dos direcciones:

•             Naturaleza pública o privada del centro en que se está.

•             El nivel educativo en el que se imparte la educación.

Respecto el centro público, hay dos factores:

•             Negativo: el profesor se puede negar a seguir una determinada orientación impuesta por el Estado porque son inconstitucionales las doctrinas estatales.

•             Positivo: el profesor puede imponer libremente sus ideas, pero tiene que hacerlo de forma objetiva, científica y cuanto mayor sea el nivel de enseñanza, mayor es la libertad del docente a la hora de expresarse. Así, si menor es el nivel educativo, menor es la libertad que se tiene.

Éste es el sistema que se plantea para conseguir la mayor neutralidad posible en los centros públicos.

Respecto de los centros privados, hay que tener en cuenta más factores y desde dos puntos de vista diferentes:

•             Ante el Estado: la libertad de educación del profesor es la de cualquier docente en un centro público.

•             Ante el titular del centro: el docente, voluntariamente, ha cedido una parte de su libertad de cátedra a favor del centro, porque tiene que regirse por el ideario del centro, porque cuando contracta, sabe el ideario que tiene el centro.

El TC establece que es perfectamente constitucional vender derechos por propia voluntad, el decente vende una parte de su propia libertad de cátedra a cambio de un sueldo.

Todo ello no significa que el profesor tenga que convertirse en un defensor del ideario del centro. Tiene que evitar enfrentamientos y llevar una actividad con rigor y de forma científica.

El poder del ideario puede ser tan fuerte que el titular puede romper unilateralmente la relación contractual con el profesor y puede afectar incluso a los actos de la vida con trascendencia pública.

Como el profesor está obligado contractualmente, tiene que tener un comportamiento conforme al ideario.

Podría afectar ello a dos derechos de la libertad de educación, es decir, a dos derechos derivados de la libertad de educación:

–              Derecho del titular de centro educativo a establecer o escoger un ideario.

–              Elección de los padres del centro, porque tiene este derecho de elección del centro de educación.

28.        LA EDUCACIÓN RELIGIOSA.

En relación a la educación religiosa en los centros públicos, el artículo 27.3 CE establece que se ha de reconocer el derecho de los padres a escoger la enseñanza religiosa o moral que reciben sus hijos.

Las escuelas estatales, obligatoriamente, han de hacer efectivo esta educación religiosa, porque la deben tener como asignatura.

En el Acuerdo sobre educación, se establecen las características del mismo:

1)           Equiparación de la religión al resto de asignaturas.

2)           Obligación de la oferta religiosa en todas las escuelas públicas.

3)           En las escuelas privadas y subvencionadas, el Acuerdo no hace referencia a ello, pero se ofrecerá la educación religiosa si no va en contra del ideario del centro privado.

4)           Voluntariedad de la elección paterna: los padres deben poder escoger si sus hijos reciben o no educación religiosa. El hecho que la reciban o no, no puede ser discriminatorio para los alumnos. Es decir, si recibe la asignatura de ética y moral, no pueden ser discriminados por ello, porque se trata de una escuela pública.

5)           Voluntariedad de impartición por parte del profesorado. Ningún profesor está obligado a impartir educación religiosa. En la Universidad, la educación del profesorado (magisterio) no están obligados a recibir educación religiosa, porque es pública.

6)           En cuanto a la designación del profesorado de religión católica, es la autoridad académica entre los que propugna el Ordinario Diocesano quien designará los profesores que pueden impartir educación religiosa. Este profesorado se somete al mismo régimen disciplinario que el resto de profesores, pero, en realidad, ello no es así, porque no pueden acceder al cargo de Director del Centro.

7)           El contenido de la asignatura de religión lo fija la autoridad eclesiástica en los libros de texto y los materiales didácticos.

8)           La retribución de los profesores que no pertenezcan al cuerpo estatal, se fija por la Administración estatal y la Episcopal.

9)           Se pueden utilizar los medios y locales de los Centro Públicos para la educación religiosa.

Por lo que se refiere a la educación de la religión islámica, evangélica y judía, es garantizan:

1)           Los derechos de los padres a escoger la educación de estas religiones en todos los centros públicos o concertados, aunque, en realidad, se concentran en determinados centros.

2)           El profesorado será escogido por la confesión de que se trate y en los Acuerdos no se dice nada sobre la remuneración de este profesorado. Ello es así, porque en los Acuerdos sobre educación con la Santa Sede sí que se dice cómo y cuál será la retribución. En relación al resto de confesiones, hay que preguntarse si ello vulnera el principio de igualdad. Son estas confesiones las que deberían luchar para conseguir este acuerdo económico sobre remuneración del profesorado. Pero también hay que tener en cuenta que las situaciones son diferentes, porque el número de alumnos es muy minoritario, pero para los profesores sí es el mismo, porque su retribución no va en función del número de alumnos que tengan.

3)           Los centros facilitarán los locales adecuados para poder explicar estas enseñanzas religiosas.

4)           El contenido y los libros de texto los determina la propia confesión.

5)           En los centros públicos de educación superior se pueden llevar a cabo actividades o cursos religiosos, utilizando los locales y las instalaciones.

29.        EL RECONOCIMIENTO DE TÍTULOS Y ESTUDIOS RELIGIOSOS O EN CENTROS RELIGIOSOS.

 El artículo 27.6 CE otorga el derecho a crear centros docente que comporta la dirección del centro y la imposición de un ideario educativo, dentro del cual se puede incorporar la educación de una religión determinada.

La Iglesia Católica, en el Acuerdo sobre Educación, sólo hace patente esta facultad, manifestando su intención de hacer efectivo el derecho que le otorga la CE.

a)           Centros docentes de la Iglesia Católica que imparten estudios civiles:

Su fundamento está en la libertad de educación de los particulares y, en concreto, en una de sus manifestaciones más directas, como es el derecho de creación de centros docentes.

Garantiza el derecho de los padres a escoger.

De los artículos 9 y 10 del Acuerdo sobre Educación, se extrae que si la Iglesia quiere que sus estudios y centros se reconozcan por el Estado, los tendrá que someter a la educación común (legislación común educativa).

b)           Centros de ciencias sagradas:

Su base está en la CE, en la libertad religiosa, porque habla de formación de Ministros de Culto más que de educación.

Se regula en los artículos 8 y 9 de los Acuerdos sobre educación.

Los estudios tendrán efectos civiles si se someten a la normativa común, convalidando los grados conseguidos en centros docentes no eclesiásticos.

30.        LA FINANCIACIÓN DE LA EDUCACIÓN.

Para analizar la financiación de la educación, hay que ver el contenido del artículo 27.4 y 27.9 CE.

El artículo 27.4 CE contiene que es obligatoria y gratuita la educación básica. Así, los niveles educativos  básicos nos dirá hasta donde llega la obligación prestacional dele Estado, que es, en la actualidad, hasta los 16 años (educación obligatoria).

La STC 86/1985, de 19 de julio, establece que el Estado sólo está obligado a establecer la gratuidad en las escuelas públicas o concertadas. Entonces, no es obligatoria la gratuidad en las escuelas privadas, el Estado no está obligado a pagar.

El garantizar la educación básica gratuita, es el mínimo que la CE impone, así, puede ir más allá.

El artículo 27.9 CE se debe interpretar precisando que no es un derecho de prestación, sino que es un derecho de previsión legal, porque es necesaria una Ley que establezca los requisitos para subvencionar los Centros Privados, porque los titulares puedan hacer valer el derecho de subvención.

La STC 77/1985, de 27 de junio, afirma que no está este artículo vacío de contenido dejándolo en manos del legislador, ni se trata de un derecho fundamental exigible para todos los centros de educación privada que quieran hacerlo efectivo. El legislador está limitado por ciertas bases. El baremo se determinará por criterios objetivos y coherentes.

•             Centros concertado y financiación de la educación religiosa.

El artículo 10.3 LODE establece que los centros concertados son aquellos centros privados sostenidos por dinero público o ayudas públicas, pero no pierden su naturaleza privada y prestan un servicio a la educación impartiendo educación básica.

Estos centros tienen derecho y obligaciones:

o             Derechos:

             Derecho a la financiación estatal fijada según las condiciones del concierto.

             Asimilación de los centros concertados a fundaciones o asociaciones benéfico-docentes para beneficios fiscales.

             Derecho del centro a definir su carácter propio, siempre que la práctica religiosa sea voluntaria y se permita la libertad de conciencia.

o             Obligaciones:

             Gratuidad de la educación en los niveles subvencionados.

             Sostenimiento en los criterios de admisión por el insuficiente número de plazos, así, los criterios son:

•             Nivel de renta familiar.

•             Proximidad de domicilio.

•             Hermanos matriculados.

•             No discriminación por razones ideológicas, religiosas, morales y sociales, de raza o nacimiento.

             Establecimiento de ciertas normas mínimas de organización interna del centro.

•             Dirección.

•             Consejo escolar.

•             Claustro de profesores.

En cuanto a las clases de rescisión del concierto, hay que mencionar expresamente las siguientes:

1.           Cobro a los padres por la educación objeto del concierto.

2.           Cobrar por las actividades complementarias o actuaciones administrativas.

3.           Infringir las normas de participación de la comunidad educativa.

4.           Infringir los criterios de admisión de los alumnos.

5.           Utilizar un procedimiento de selección y despido del profesorado diferente al establecido en la Ley.

6.           Lesionar los derechos fundamentales de los artículos 16 y 20 CE.

7.           Violar cualquier otra obligación establecida legalmente por la Ley o concierto.

Si se diera alguna de estas causas, la Administración obligará a cerrar el centro y tendrá que reubicar a los alumnos en centros gratuitos.

Así, en cuanto a la financiación de la educación religiosa, el Estado está obligado a financiarla en los centros públicos, concertados y subvencionados.

Existen diferentes maneras de hacer efectiva tal financiación:

1)           El Estado paga directamente el salario al profesor.

2)           El Estado entrega al centro religioso una partida a la autoridad eclesiástica para que ésta pague al profesorado.

3)           La propia confesión religiosa quiere, por voluntad unilateral, hacer frente al coste de la formación religiosa en las escuelas.

Se debe tener presente que la cantidad máxima que recibe el profesorado como salario para la formación religiosa escolar en los centros públicos o concertados, se puede convertir en un paradigma extensivo del que pueden reclamar también el resto de confesiones.

Ello puede significar que el resto de profesores que enseñen religión acatólica, pueden reclamar el mismo salario.

Es un criterio de acuerdo con la CE que el Estado prefiere contratar a un profesor de religión que ya forma parte del claustro de colegio, porque supone menos coste.

LECCIÓN 11. MATRIMONIO Y LIBERTAD RELIGIOSA.

31.        MATRIMONIO, DERECHO, PAREJAS DE HECHO Y LIBERTAD RELIGIOSA.

De las definiciones clásicas de matrimonio dadas por Ulpiano y Modestino destacan la notas de:

–              Unidad.

–              Continuidad de vida.

–              Convivencia.

Por matrimonio se entiende la unión de hombre y mujer que tiene carácter sagrado y se traduce en una convivencia íntima y permanente dirigida a la procreación. Ésta es la definición básica, el paradigma de toda definición jurídica del matrimonio.

Así, si tomamos los elementos esenciales y comunes a todo matrimonio, podemos decir que matrimonio es la comunidad de vida entre un hombre y una mujer conforme a Derecho.

De esta definición podemos extraer los elementos fundamentales:

a)           El matrimonio es, ante todo, una unión personal que afecta a los aspectos más íntimos de la persona y que el Derecho no puede pretender regular en su totalidad.

b)           El matrimonio, en cuanto relación jurídica, existe únicamente entre dos personas de sexo distinto, hombre y mujer.

c)           El Derecho es el que determina qué tipos de uniones y en qué momento tiene la consideración de matrimonio, imponiendo un modelo a los contrayentes. Por lo tanto, si no se ajustan a él, el ordenamiento no los considera marido y mujer. Es el Derecho el que determina en cada momento el contenido esencial de la relación matrimonial.

El matrimonio se reconoce en el artículo 32.1 CE. Es el Derecho que tiene el hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

A pesar de la importancia de este Derecho y su estrecha vinculación con otros Derechos Fundamentales, se configura como un derecho constitucional y no como un derecho fundamental, como exigiría su propia naturaleza.

El derecho a contraer matrimonio se reconoce en otros textos fundamentales como:

–              Artículo 16 DUDH.

–              Artículo 12 Convenio Europeo de Derechos Humanos.

–              Artículos 23.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles.

–              Artículo 17.2 Convención Americana de Derechos Humanos.

Antes de la CE 1978, para poder acceder al matrimonio civil era necesario demostrar que no ser era súbdito del ordenamiento canónico, es decir, que se estaba adscrito a otra religión. Si se era católico y se pretendía acceder al matrimonio civil, había que renunciar previamente al ordenamiento católico.

Con la Libertad Religiosa, el hecho católico es individual. Hombre y mujer son iguales ante la Ley. Tienen derecho a contraer matrimonio. El matrimonio se regulará por las Leyes Ordinarias.

En el matrimonio, como acto público personal, debe estar presente la libertad religiosa.

El Derecho tiene como finalidad regular el orden social y regula la institución del matrimonio, estableciendo de qué tipo de matrimonio se trata.

Nuestra CE no contempla directamente el fenómeno de las uniones de hecho, aunque de ninguna manera las proscribe ni impide que el legislador ordinario les otorgue los efectos jurídicos que estime oportunos.

En principio, el constituyente español ha previsto el matrimonio como única forma de encauzar la relación de pareja. Por lo tanto, no habría posibilidad alguna de establecer equiparaciones entre el matrimonio y las uniones matrimoniales de hecho. Pero en el artículo 39 CE se dice que la protección a la familia ha de aplicarse genéricamente, marcando ello una pauta ineludible para el reconcomiendo, también con rango constitucional, de efectos jurídicos a las consecuencias de las uniones de hecho. Ello es así porque en virtud del artículo 14 CE no puede discriminarse a ningún español respecto de los beneficios o consecuencias que contemplan las leyes para determinadas situaciones reales o sociales, no sólo formales.

Así, en aspectos muy concretos se ha ido reformando la legislación ordinaria para equiparar las situaciones de hecho (pe.: LAU). Por otro lado, existen diversas normas autonómicas que regulan expresamente este fenómeno, por ejemplo, la Llei 10/98, del Parlament de Catalunya, d’unions estables de parella. Sin embargo, a las uniones estables de pareja no se las puede dotar de las mismas características que al matrimonio, pues ello seria desvirtuar la institución matrimonial o crear dos instituciones jurídicas con las mismas características y beneficios. Así, la actual regulación autonómica de las uniones estables de pareja no contempla derechos sucesorios entre los convivientes, pues para ello ya tenemos el matrimonio.

32.        SISTEMAS MATRIMONIALES.

Las diferentes formas en que los diversos ordenamientos han solucionado la coexistencia de un matrimonio religioso junto al matrimonio civil, ha dado origen a lo que técnicamente se denomina SISTEMAS MATRIMONIALES.

El sistema matrimonial de un Estado se encuentra en estrecha vinculación con su Derecho eclesiástico, esto es, con la regulación que haga del fenómeno religioso, pues sólo dentro de éste es como tiene verdadero sentido hablar hoy de matrimonio religioso.

El sistema matrimonial es el criterio con que cada ordenamiento estatal armoniza las legislaciones existentes respecto de la celebración del matrimonio, tanto en el Derecho sustantivo, como en el procesal, así como su eficacia civil, respetando las convicciones religiosas de sus ciudadanos. Por lo tanto, es el conjunto de normas que regulan tanto la constitución del matrimonio como los efectos inherentes al mismo.

Cada ordenamiento jurídico tiene un ÚNICO SISTEMA MATRIMONIAL, pero puede tener varios regímenes matrimoniales, que pueden clasificarse en:

a)           Sistemas unitarios o monistas.

Sólo se reconocen una clase de matrimonio, el civil o el confesional de una religión determinada.

Así, sistema monista o unitario, por oposición a los sistemas plurales o pluralistas, es el que admite un solo tipo de matrimonio, dentro de la legislación del Estado en concreto.

Por lo tanto, cuando se reconoce como único matrimonio el confesional, afirmamos que el ordenamiento jurídico estatal reconoce y hace suya la legislación matrimonial de una concreta confesión religiosa. Pero ello, en ningún caso, significa que la legislación de la confesión correspondiente prevalezca sobre la del Estado.

Dentro de los sistemas unitarios o monistas, podemos hablar de:

1.           Sistema de matrimonio civil obligatorio. Sólo tendrá eficacia el matrimonio civil, siendo irrelevante el matrimonio religioso. No significa que el matrimonio religioso esté prohibido (puede o no estarlo), lo que ocurre es que el Estado no tendrá en cuenta las uniones religiosas por carecer de eficacia.

2.           Sistema de matrimonio confesional obligatorio, con ausencia de matrimonio civil propiamente dicho, e irrelevancia civil de los otros matrimonios religiosos, que no sean el confesional reconocido.

b)           Sistemas dualistas.

Son sistemas que, además del matrimonio civil, admiten también un matrimonio concreto con efectos civiles

1.           Sistema de matrimonio civil subsidiario.

Se reconoce por el Estado como forma principal de celebración del matrimonio, un matrimonio confesional, admitiendo subsidiaria y excepcionalmente la forma civil para los que no profesen el culto principal u oficial del Estado.

Es la Ley la que establece la prelación del matrimonio confesional sobre el civil e todos los supuestos en que se profese dicha fe religiosa.

2.           Sistema facultativo o de libre elección por parte de los contrayentes del matrimonio civil o del matrimonio religioso.

En este caso, el Estado reconoce en su legislación dos formas de celebración de matrimonio que pueden ser libremente elegidas por los contrayentes.

Dentro del sistema facultativo cabe diferenciar entre:

i.             Sistema facultativo de tipo anglosajón.

Sólo existe, en puridad, una clase de matrimonio al que puede accederse por dos cauces distintos:

•             Las formas religiosas reconocidas.

•             La forma civil.

Existe tan sólo una simple libertad en la elección de forma o rito de celebrar el matrimonio.

El derecho material que regula en todo caso el matrimonio es el civil.

ii.           Sistema facultativo de tipo latino.

Reconoce dos auténticas clases de matrimonio:

•             El civil, que está enteramente sometido a la legislación civil.

•             El canónico regulado por el Derecho canónico en lo concerniente a su constitución y validez, reservándose a la jurisdicción eclesiástica el conocimiento de las causas de nulidad y también las de disolución del matrimonio canónico.

c)           Sistemas pluralistas, electivos u optativos.

Se refiere a los ordenamientos jurídicos en los que se reconocen varios tipos de matrimonio.

Estos sistemas se caracterizan por la libertad que el Estado deja a los ciudadanos para escoger el tipo de matrimonio que prefieran.

1.           Sistema de elección entre varios tipos de matrimonio religioso.

2.           Sistema de elección en cuanto a la forma de celebración civil o diversas formas religiosas.

3.           Sistema mixto.

33.        SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL.

El sistema matrimonial español, en su historia legislativa, ha venido determinado fundamentalmente por los principios políticos que han marcado la evolución de las relaciones del Estado español con la Iglesia Católica.

La evolución legislativa española en la material ha discurrido entre:

a)           El reconocimiento de matrimonio canónico como único matrimonio.

b)           La regulación del matrimonio civil como única clase de matrimonio válidamente admitida en nuestro Derecho.

c)           La regulación de dos clases de matrimonio, civil y canónico, cada una de las cuales se gobernaba en el régimen de su validez y eficacia por una legislación y jurisdicción diferentes, la del Estado y la de la Iglesia, respectivamente.

Así, en esta evolución se han sucedido distintas etapas y diversos sistemas matrimoniales a lo largo de la historia.

De esa evolución puede afirmarse que las variaciones del sistema han oscilado entre situaciones de exclusividad o de coexistencia entre dos clases de matrimonio: el matrimonio civil y el matrimonio canónico.

A partir de la CE’78 se operó un cambio, profundo y radical. Se sustituyó el principio de confesionalidad por el de libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado. Ello desencadena un cambio en la regulación jurídica de la institución matrimonial, institución jurídica que secularmente se había sometido a la legislación eclesiástica en la materia.

El actual sistema matrimonial nace de la confluencia de diferentes normas jurídicas de significación y alcance muy diverso. Cabe tener en cuenta, fundamentalmente, las siguientes:

–              CE 1978.

–              Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre el Estado español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979.

–              LOLR, de 5 de julio de 1980.

–              Artículos 42 a 107 Cc, redacción dada por Ley de 7 de julio de 1981, además de las disposiciones transitorias, adicionales, finales y derogatoria, dictada para la aplicación del nuevo texto articulado del Cc.

–              Acuerdos con la FEREDE, FCIE y con la CIE.

–              Legislación del Registro Civil aplicable a la materia matrimonial.

–              Conjunto de Instrucciones, Circulares, Acuerdos y Resoluciones dictadas por la DGRN después de la entrada en vigor de la CE.

En cuanto al sistema matrimonial español hay que hacer referencia a los siguientes aspectos:

a)           Marco constitucional: Sistema matrimonial y derechos fundamentales.

Ciertas libertades y derechos fundamentales no pueden verse conculcadas mediante el establecimiento de una regulación del matrimonio que imponga a todos los ciudadanos un único modelo de matrimonio, ya sea de inspiración religiosa o de inspiración ideológica. Este límite tampoco se respeta mediante el sistema de que el Estado regule un único y posible modelo de matrimonio, el civil, de inspiración ideológica laica y no confesional. Ambas pretensiones son abusivas.

El reconocimiento de una pluralidad de regímenes matrimoniales puede discurrir por dos vertientes, compatibles y no excluyentes ni discriminatorias entre sí:

o             La concesión de efectos civiles al matrimonio celebrado de conformidad con las Leyes del Estado, pero según la forma y ritos religiosos de las confesiones legalmente reconocidas, satisfaciendo así las aspiraciones de los grupos confesionales no católicos que, al carecer de una auténtica legislación matrimonial sustantiva, sólo aspiran al reconocimiento de sus ritos matrimoniales.

o             El sistema que implica el reconocimiento del régimen matrimonial de aquellos otros grupos confesionales que poseen un auténtico derecho matrimonial en todos aquellos aspectos que no colisionen con el orden público constitucional.

El sistema matrimonial de libre elección de formas de matrimonio que propugna la CE en su artículo 32.2 Ce, en cuanto supone el reconocimiento de los efectos civiles a los diversos regímenes constitutivos del matrimonio, parece el más respetuoso con el principio de libertad religiosa y de creencias que sanciona el artículo 16.1 CE.

b)           Derecho a casarse (ius connubii) del artículo 32 CE.

1.           Naturaleza del ius connubii.

El ius connubii es la capacidad para contraer matrimonio que es a la vez, derecho a contraerlo y poder de hacer surgir el vínculo jurídico matrimonial.

El derecho a contraer matrimonio es un derecho fundamental y, por lo tanto, tiene las características propias de este tipo de derechos:

             Es universal.

             Irrenunciable.

             Perpetuo.

             Erga omnes.

Pero no es un derecho absoluto e ilimitado. Su ejercicio es regulable por la autoridad social de diversas materias.

Tiene una serie de limitaciones determinadas por las exigencias que dimanan de la propia institución matrimonial y de su justa ordenación. Pero toda restricción o limitación de este derecho tiene carácter excepcional, debiendo constar expresamente y habiendo de ser interpretada en sentido estricto.

A este derecho no corresponde ningún deber correlativo de casarse. Por lo tanto, debe considerarse como una libertad o esfera de autonomía que, siendo un derecho, no conlleva el deber de ejercerlo.

El reconocimiento constitucional del ius connubii, sancionad en el artículo 32.1 CE, contiene una garantía constitucional a favor del matrimonio.

Como institución garantizada constitucionalmente que es el matrimonio, no puede ser diluida a favor de otras (pe.: filiación, uniones de hecho,…) a las que se extienden los efectos del matrimonio. Por lo tanto, si bien se pueden extender ciertos efectos, no se puede ello hacer a costa de confundir las instituciones.

2.           El principio de heterosexualidad.

El matrimonio es una unión entre hombre y mujer. Por lo tanto, se basa en la heterosexualidad. Bajo el principio de heterosexualidad se esconde implícitamente el proceso procreador, dando por supuesta la relación entre matrimonio y procreación humana. Pero el principio de heterosexualidad apunta a un valor más profundo como es el reconocer el valor radical personal y social de la complementariedad sexual humana.

Para nuestra CE, el sujeto de la relación jurídica matrimonial es la persona humana, contemplada en el plano de la diferencia sexual, en cuanto modalizada por la virilidad y la feminidad y su fundamento reside en el carácter complementario de los sexos, es decir, en la heterosexualidad.

3.           El principio de igualdad.

El matrimonio es una institución concebida constitucionalmente sobre la absoluta igualdad de ambos cónyuges en derechos y deberes. Esta igualdad se traduce en que ninguno de los cónyuges tiene, por razón de sexo, un patrimonio de derechos y deberes superior o inferior la otro, ni desigual. Desde este punto de vista hay que reconocer la dificultad de cohonestar la poligamia con el principio de igualdad conyugal.

4.           Principio de consensualidad.

Supone que nadie, salvo el propio contrayente, puede entregarse en matrimonio o puede ejercer el derecho a contraer.

Contraer debe tenderse en un sentido consensual, preciso y nítido.

Por lo tanto, la unión matrimonial está presidida por la voluntad específicamente marital de la pareja, que la diferencia de otras uniones o asociaciones que pueden producirse entre otras personas de distinto sexo y que persiguen finalidades diversas a las específicamente matrimoniales.

5.           Principio de reserva legal.

El artículo 32.2 CE confía al legislador ordinario el desarrollo normativo de diversos aspectos del matrimonio.

Así, los sistemas matrimoniales comprenden:

a)           Las normas que regulan el pacto conyugal en lo que se refiere a sus requisitos formales y a la capacidad y legitimidad de los contrayentes.

b)           La ordenación de los vicios y defectos de la voluntad al contraer.

c)           La separación de los cónyuges y la posible disolución o nulidad del matrimonio celebrado.

d)           La eficacia del matrimonio contraído en orden a las demás relaciones y situaciones jurídicas reguladas por el ordenamiento.

Actualmente podemos decir que nuestro sistema matrimonial viene configurado por los siguientes elementos:

1.           Un matrimonio civil celebrado en forma civil ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por el Cc.

2.           Un matrimonio civil celebrado en la forma religiosa acatólica reconocida (protestante, judía o musulmana).

3.           Un matrimonio civil celebrado en forma canónica, que presenta peculiaridades en la inscripción en le Registro Civil, y cuya declaración de nulidad o disolución por la jurisdicción canónica puede obtener eficacia civil.

4.           Una jurisdicción estatal que resuelve con exclusividad y plenitud sobre cualquier proceso matrimonial, con independencia de la forma de celebración del matrimonio, incluida la declaración de ajuste de las Sentencias y resoluciones canónicas.

LECCIÓN 12. MATRIMONIO Y LIBERTAD RELIGIOSA.

34.        MATRIMONIO CANÓNICO: CONCEPTO Y FORMACIÓN HISTÓRICA.

Al principio, los cristianos continuaros contrayendo matrimonio conforme a los usos sociales y las normas jurídicas de las sociedades a que pertenecían. En principio, los cristianos no disponían de forma propia de celebración del matrimonio, sino que, más bien, procuraban cristianizar las costumbres matrimoniales romanas. Partían de una voluntad inicial que diera vida al matrimonio, es decir, consensualizaban el nacimiento del matrimonio, cuando el matrimonio clásico romano no era un contracto, sino una pura situación de hecho con sus consecuencias jurídicas, donde eran elementos fundamentales la affectio maritalis y la convivencia.

Ello lleva a constatar el progresivo asentamiento del principio consensual cristiano frente a la tradición jurídica romana, que en ningún caso contempla al matrimonio como un acto formal. Así, la progresiva formalización del principio consensual, propia de la concepción cristiana del matrimonio, se añadieron las influencias cristianas en la institución matrimonial romana, determinado un matrimonio romano-cristino o justinianeo en el que se tiende a formalizar la affectio maritalis.

Así, se va formando a lo largo de la historia el concepto de matrimonio canónico.

Es en la Edad Media cuando se configura técnicamente el matrimonio en cuanto sacramento, dando lugar a diferentes concepciones doctrinales.

Se empezó a diferenciar entre contrato y sacramento, en relación al matrimonio, asentándose el principio de inseparabilidad entre ambos, que todavía hoy constituye uno de los puntos clave de la legislación canónica.

Hoy día, en cuanto al matrimonio canónico se refiere, a la regulación civil del matrimonio canónico, se reduce a los efectos meramente civiles de éste, es decir, los aspectos accidentales o secundario, como son los patrimoniales,paterno-filiales,…

La CE no define un sistema matrimonial determinado, aunque perfila los princpios a partir de los cuales cabe regularlo. Así, podemos entender que la CE’78 perfila un sistema de matrimonio electivo, pues se reconocen efectos civiles a los diversos regímenes constitutivos del matrimonio que la Ley dispongo: las formas de matrimonio a que se refiere la Constitución son los regímenes jurídicos propios del ordenamiento civil y de las confesiones religiosas aceptado por la Ley estatal y concordada.

Así, se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico (art. 6.1 Acuerdo sobre asuntos jurídicos).

Hoy día, en el Cc se admiten o contemplan 3 modalidades de matrimonio de desigual contenido y susceptibles de análisis autónomo::

d)           El matrimonio civil celebrado ante el Juez o Funcionario señalado por el Cc, sometido en su integridad al imperio de la legislación y jurisdicción del Estado Español.

e)           El matrimonio celebrado en forma confesional acatólica reconocida por el Estado. Se regula por la legislación y jurisdicción del Estado, con excepción del régimen de forma de celebración, que será la prevista por las respectivas confesiones religiosas en los términos acordados con el Estado o autorizados por la legislación de éste.

f)            El matrimonio canónico celebrado según las normas del Derecho Canónico, regulado en parte por la legislación del Estado: en lo que concierne a sus efectos civiles, a la disolución del vínculo y a la separación de los cónyuges en el orden civil. Por otro lado, se regula por la legislación y jurisdicción de la Iglesia en lo que atañe a su régimen de constitución y validez y en orden a la decisión sobre nulidad y su posible disolución por falta de consumación, cumplidas las condiciones de ajuste al Derecho Estatal.

El legislador español entiende que la celebración de un matrimonio religioso es una exigencia derivada del propio derecho a la libertad religiosa (art. 2.1.b) LOLR) y, por lo tanto, autorizada y protegida por nuestro ordenamiento jurídico.

Así, se reconoce la facultad o posibilidad de contraer matrimonio religioso (art. 49 Cc), pero con el límite de que debe ser un matrimonio religioso de las religiones más representativas (art. 59 Cc).

Hoy en día existe total libertad de contraer matrimonio religioso o practicar en su celebración cualquier rito religioso, pero sólo tienen relevancia jurídica en nuestro ordenamiento jurídico y dentro de los requisitos señalados al efecto, los matrimonios canónico, protestante, judío y musulmán.

Así, entendemos por matrimonio canónico el consentimiento expresando ante la autoridad católica que produce efectos matrimoniales de carácter civil. Matrimonio canónico es el autorizado por una autoridad canónica facultada para recepcionar el consentimiento matrimonial. Éste se tiene que expresar de una forma determinada y con unos requisitos previos también determinados.

35.        CARÁCTER CONTRACTUAL DEL MATRIMONIO CANÓNICO.

Dentro de la concepción del matrimonio canónico, tiene gran importancia lo relativo a su carácter contractual y básicamente lo que se refiere al consentimiento matrimonial.

Desde la concepción del ordenamiento canónico y los plenos efectos civiles del matrimonio canónico, es importante el consentimiento a la hora de estructurar el contrato matrimonial.

En cuanto a los elementos, el elemento fundamental del matrimonio canónico son las partes que conforman el matrimonio y si los contrayentes no las confirman, no puede haber matrimonio

El consentimiento inicial de los esposos en el momento formativo del negocio, asumía el valor de un acto definitivo e irrevocable, del que nacían un ligament y un estado jurídico sustraídos a la libertad posterior de disposición, permanente e indisoluble por su propia naturaleza.

A partir del Concilio de Trento (Siglo XVI) se operó una profunda transformación en el matrimonio canónico, que dejó de ser un puro y simple contrato o negocio consensual para convertirse en un contrato consensual formal. Así, a partir de Trento quedó claro que, sin perder su sentido de contrato consensual, extrínsecamente se pueden exigir determinadas formalidades legales para la válida expresión de ese consentimiento que otorgan también al matrimonio el carácter de acto formal.

36.        ELEMENTOS Y PROPIEDADES ESENCIALES.

Los elementos o propiedades del matrimonio son:

a)           Sujetos:

El matrimonio está formado por personas de sexo diferente: un hombre y una mujer.

b)           Consentimiento:

El consentimiento tiene que emanar de los contrayentes y tiene que estar ordenado a la concepción de matrimonio que prevé el legislador canónico.

El matrimonio es una sociedad con unas finalidades concretas, que no son ni mercantiles, ni tributarias,… De este hecho se pueden derivar beneficios tributarios, biológicos,… para las personas, pero estas condiciones no son esenciales, sino accesorias.

Así, los elementos esenciales del matrimonio canónico son:

1.           El matrimonio se configura a través de la convivencia de dos personas, que significa ayuda recíproca, en igualdad,… en definitiva, poder convivir.

Por lo tanto, las personas han de reunir las características para poder convivir.

2.           Tener una relación de carácter sexual con la otra persona, es un derecho-deber, que se configura de toda relación marital. El elemento sexual ha de formar parte del débito conyugal. Por lo tanto, si se excluye este elemento en relación a la otra persona, tampoco se tienen las condiciones para contraer matrimonio. Tiene un carácter generativo. De aquí derivan unas consecuencias que son los HIJOS.

3.           También es una propiedad esencial del matrimonio canónico que no se puede imponer un tiempo ni condición resolutòria, porque tiene una concepción de ser un contrato para siempre. No es un contrato ad tempus, sino que se prolonga a lo largo del tiempo el vínculo. Esta propiedad se da a ambos cónyuges por igual.

37.        TUTELA JURÍDICA: PRESUNCIÓN DE VALIDEZ.

Todos los ordenamientos tutelan el matrimonio, pero de forma diferente. Así, el ordenamiento canónico tutela el matrimonio canónico con unas determinadas protecciones.

El principio general del derecho canónico es que en caso de duda sobre si existe o no matrimonio, se entiende que sí.

Hay dos tipos de dudas ante la existencia o no de un matrimonio a la hora de declarar disuelto el matrimonio por el Juez:

a)           De derecho (dubio iuris).

El Juez no duda sobre los hechos, pero no tiene claro si en el ordenamiento jurídico estas causas constituyen causas de nulidad del negocio jurídico en cuestión.

La norma clásica en caso de duda, como el matrimonio es una institución tutelada, hay que estar a que el negocio jurídico es eficaz.

b)           De hecho (dubio factum).

Si se dan unas circunstancias o hechos determinados o no (pe.: si el Ministros autorizante del matrimonio era consciente o no; o si los contrayentes tenían las condiciones necesarias para contraer o no).

LECCIÓN 13. MATRIMONIO Y LIBERTAD RELIGIOSA.

El MATRIMONIO CANÓNICO.

38.        LA FACULTAD DE CONTRAER MATRIMONIO.

La facultad de contraer matrimonio hace referencia a la capacidad para contraer matrimonio o el derecho a contraer matrimonio (ius connubii). Éste es un derecho que tiene toda persona por naturaleza. Así se recoge en el artículo 32.1 CE y 44 CC.

En relación al derecho canónico, se recoge en el Canon 1058.

“CIC1058. Pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se lo prohíbe.”

De todo ello se deduce que todo hombre o mujer tiene per se capacidad personal para contraer matrimonio y toda limitación de tal capacidad o prohibición para contraer constituye una excepción expresamente prevista por la Ley. Así, incluso en el caso de capacidad dudosa, debe permitirse el matrimonio.

Las limitaciones y prohibiciones para contraer matrimonio se conocen con el nombre de IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES y son cualquier defecto de una condición cuya posesión o presencia se requiere para poder contraer matrimonio válido.

Así, en principio, todos podemos contraer matrimonio, mientras no se demuestre los contrario y aunque se demuestre lo contrario, puede revisarse.

La capacidad para contraer matrimonio se tiene si se cumplen los elementos y requisitos del ordenamiento canónico, que no son los mismos que requiere el legislador civil. Así, en España, para que tenga eficacia el matrimonio canónico, también deben cumplirse los requisitos que exige el ordenamiento civil.

Nadie tiene obligación de contraer matrimonio. Es un derecho inalienable e imprescriptible.

La facultad de contraer matrimonio es propia del ser humano por el hecho de nacer. No es una concesión de un ordenamiento jurídico. Por lo tanto, ésta tiene todas las condiciones y cualidades de los derechos inalienables.

Esta facultad no está en contraposición con las medidas que debe adoptar el legislador. Por lo tanto, el legislador puede delimitar esta capacidad (pe.: cuando hay discapacidades físicas, se trata de circunstancias que no habilitan a la persona para contraer matrimonio).

En principio, todos tenemos la facultad para contraer matrimonio, pero no todos tienen capacidad para hacerlo.

El legislador pone un filtro de mínimos para poder contraer matrimonio.

La valoración de la capacidad para poder contraer matrimonio, en el ordenamiento canónico, la verificación la hace la autoridad canónica correspondiente.

En el caso de los matrimonios canónicos con efectos civiles, la verificación la realizará la autoridad canónica para ambos casos.

39.        COMPORACIÓN DE LA CAPACIDAD DE CONTRAER: EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL CANÓNICO.

Antes de celebrarse el matrimonio debe constar que nada se opone a su válida y lícita celebración (cánones 1066 y 1067).

“CIC1066. Antes de que se celebre el matrimonio, debe constar que nada se opone a su celebración válida y lícita.

CIC1067. La Conferencia Episcopal establecerá normas sobre el examen de los contrayentes, así como sobre las proclamas matrimoniales u otros medios oportunos para realizar las investigaciones que deben necesariamente preceder al matrimonio, de manera que, diligentemente observadas, pueda el párroco asistir al matrimonio.”

Muchas de las normas del expediente civil son equivalentes, mutatis mutandi, a las del expediente canónico:

–              Los fieles tienen la obligación de manifestar al Párroco u Ordinario, antes de la celebración del matrimonio, los impedimentos de que tenga noticia (canon 1069).

“CIC1069. Todos los fieles están obligados a manifestar al párroco o al Ordinario del lugar, antes de la celebración del matrimonio, los impedimentos de que tengan noticia.”

–              Si la investigación la realizó persona diferente del Párroco que deba asistir al matrimonio, aquélla deberá dar cuenta a éste cuando del resultado de la investigación, mediante documento fehaciente (canon 1070).

“CIC1070.. Si realiza las investigaciones alguien distinto del párroco a quien corresponde asistir al matrimonio, comunicará cuanto antes su resultado al mismo párroco, mediante documento auténtico.”

–              En el matrimonio en peligro de muerte, si no pueden conseguirse pruebas, y mientras no haya indicios contrarios, debe autorizarse el matrimonio, siendo suficiente la declaración, incluso jurada de los contrayentes, de estar bautizados y de no estar incursos en impedimentos (canon 1068).

“CIC1068. En peligro de muerte, si no pueden conseguirse otras pruebas, basta, a no ser que haya indicios en contra, la declaración de los contrayentes, bajo juramento, según los casos, de que están bautizados y libres de todo impedimento.”

–              El matrimonio secreto comporta que ese hagan secretamente las investigaciones (canon 1131.1º).

“CIC1131. El permiso para celebrar el matrimonio en secreto lleva consigo:

1º que se lleven a cabo en secreto las investigaciones que han de hacerse antes del matrimonio;”

El expediente no se desenvuelve en un acto único, sino que se concreta en distintas fases.

El objeto del expediente es la fiscalización de la concurrencia de la condiciones y mediante la oportuna investigación, de la concurrencia de las condiciones de libertad de estado y capacidad matrimonial, así como de la libertad personal con que se accede al matrimonio. Todo ello en pro de la seguridad jurídica que debe prevalecer en la conclusión de este negocio jurídico.

La función del expediente matrimonial es la de legitimadora del matrimonio y tiene una naturaleza jurídica intermedia entre administrativa y jurisdiccional.

El Cc tan sólo alude al mismo, pero no regula su tramitación, sino que para la misma habrá que ir a la legislación del Registro Civil.

El expediente matrimonial civil tiene carácter preceptivo para el matrimonio religioso con efectos civiles, excepto el canónico que no lo requiere (arts. 7 de los Acuerdos).

El expediente matrimonial se compone de 5 elementos:

1.           Comprobación de si es la persona que realmente se quiere casar. Es una inspección ocular, de visión, percepción física, de viso.

2.           Capacidad intelectual. Se hacen unas preguntas para demostrar su capacidad.

3.           Capacidad biológica, certificados, inscripciones de nacimiento,…

4.           Comprobación a través de instrumentos jurídicos de la veracidad de lo que dicen.

5.           Comprobación a través de la declaración de testigos, para verificar la voluntad de las personas que se quieren casar (declaración sobre las cualidades de la persona).

Una vez hecho el expediente, se pasa a autorizar el matrimonio.

La revisión del expediente no afecta a la validez del acto del matrimonio, porque el expediente matrimonial no es un elemento necesario ni imprescindible para la validez del matrimonio, ya que sólo afecta a su licitud.

40.        CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS IMPEDIMENTOS. SU EFICACIA ANTE EL DERECHO DEL ESTADO.

Los impedimentos hacen referencia a la legitimación para contraer matrimonio: quienes están afectados por un impedimento, carecen de capacidad para contraer. Son jurídicamente inhábiles para ejercitar el ius connubii.

El establecimiento de impedimentos, circunstancia concretas que impiden contraer matrimonio, se realiza para objetivar las circunstancia o casos estrictamente necesarios que hacen de este modo operativo el impedimento y susceptible de control previo al matrimonio en la mayoría de casos.

Los impedimentos consisten en situaciones concretas que son susceptibles de control mediante instrumentos oficiales.

La doctrina considera que la naturaleza jurídica de los impedimentos matrimoniales son como incapacidades.

Son como prohibiciones legales que tratan de proteger alguna de las características básicas de la institución matrimonial.

Los impedimentos tienen la virtualidad de marcar el ámbito del control ordinario previo al matrimonio, que normalmente tiene lugar a través del expediente matrimonial.

Por lo tanto, son causas que impiden el matrimonio y si aún así se produce el matrimonio, éste será nulo.

Algunos impedimentos son subsanables, pero otros no.

La capacidad y los impedimentos deben relacionarse con las prohibiciones de contraer matrimonio.

En el derecho más antiguo, los impedimentos eran vicios o faltas que sufría la persona que la imposibilitaban para acceder al matrimonio. Se trata de obstáculos legales para la constitución del matrimonio.

41.        IMPEDIMENTOS: CLASIFICACIÓN, ESTABLECIMIENTO, CESE Y DISPENSA.

Los impedimentos para el legislador canónico pueden clasificarse en:

1.           Por su origen:

a.           De derecho natural:  prohibición de contraer matrimonio entre padres e hijos.

b.           De derecho positivo: prohibición de contraer matrimonio entre primos hermanos.

2.           Por su eficacia.

a.           Impedimentos: Si afectan a la licitud del matrimonio.

b.           Dirimentos: si el matrimonio es nulo

3.           Por su ámbito.

a.           Absolutos: Afectan a todas las personas.

b.           Relativos: Afectan sólo a un grupo de personas.

4.           Por su duración.

a.           Temporales: Cuando el impedimento transcurre por el transcurso del tiempo (pe.: minoría de edad).

b.           Perpetuos: No desaparecen por el paso del tiempo.

5.           Respecto del momento en que se celebró el matrimonio.

a.           Antecedentes: Antes de contraer matrimonio.

b.           Subsiguientes: Después de la celebración del matrimonio.

6.           Dependiendo de la naturaleza del impedimento.

a.           Voluntarios: Nacen de un acto voluntario de un contrayente.

b.           Necesarios (pe.: impedimento de edad).

7.           En cuanto a su subsanación.

a.           Dispensables.

b.           No dispensables.

8.           Impedimentos ciertos o dudoso.

Los impedimentos pueden dispensarse en ciertos grados por diferentes autoridades dentro de la jerarquía de la Iglesia, dependiendo del caso o circunstancias concretas.

Para que haya dispensa, es necesario que haya una causa.

Las condiciones para establecer los impedimentos y las causas de su cesación tienen especial importancia por incidir directamente en un derecho personal y básico como es el ius connubii.

El Derecho canónico determina que compete sólo a la Autoridad Suprema de la Iglesia declarar o establecer impedimentos matrimoniales. No obstante, el Ordinario del lugar, en casos particulares, puede establecer prohibiciones matrimoniales que alcancen a todos sus súbditos, pero sólo podrán ser prohibiciones temporales por causa grave y mientras ésta dure (cánones 1075 y 1077).

CIC1075. 1. Compete de modo exclusivo a la autoridad suprema de la Iglesia declarar auténticamente cuándo el derecho divino prohíbe o dirime el matrimonio.

2. Igualmente, sólo la autoridad suprema tiene el derecho a establecer otros impedimentos respecto a los bautizados.

CIC1077. 1. Puede el Ordinario del lugar prohibir en un caso particular el matrimonio a sus propios súbditos, donde quiera que residan, y a todos los que de hecho moren dentro de su territorio, pero sólo temporalmente, por causa grave y mientras ésta dure.

2. Sólo la autoridad suprema de la Iglesia puede añadir a esta prohibición una cláusula dirimente.

La cesación de los impedimentos matrimoniales puede tener las siguientes causas:

a)           Cesación del presupuesto material del impedimento.

b)           Derogación: Supone que una ley deja de reconocer como impedimento una determinada situación que antes lo era.

c)           Dispensa: Supone la relajación concreta del impedimento para un caso particular. Pero no todos los impedimentos son dispensables (pe.: caso del vínculo o consanguinidad en línea recta).

Se trata de una relajación porque la norma deja de regir a los efectos concretos a que se refiere la dispensa.

Por otro lado, la dispensa se refiere a un caso concreto, particular.

42.        LOS DIFERENTES IMPEDIMENTOS: A) INCAPACIDAD FÍSICA; B) POR RAZÓN DE DELITO; C) RAZONES DE ESTADO PERSONAL.

Hay que tener presente que la ausencia de impedimentos canónicos para contraer matrimonio no supone capacidad civil. Por otro lado, la existencia de un impedimento canónico, tampoco implica imposibilidad de contraer matrimonio civilmente.

Los impedimentos canónicos pueden tener incidencia civil en aquellos caos en que adquiera eficacia civil una sentencia canónica de nulidad basada en un impedimento.

Hoy sólo se reconocen como impedimentos los dirimentes, es decir, aquellos que además de impedir el matrimonio ocasionan, si hay trasgresión, la nulidad del mismo.

Luego tenemos supuestos que requieren autorización o licencia, que no comprometen la validez del matrimonio, pero que caso de advertirse a tiempo lo impedirán mientras aquella licencia no se hay concedido, o haya cesado de otro modo el obstáculo legal.

A)           IMPEDIMENTOS POR RAZÓN DE INCAPACIDAD FÍSICA.

i.             Impedimento de edad.

Este impedimento conecta directamente con el tema de la pubertad y de la madurez biológica, pero también tiente puntos de conexión con la madurez psíquica. Pero el fundamento del impedimento se asienta sustancialmente sobre presupuestos físicos de la persona. Se trata de un impedimento encaminado a evitar el matrimonio del que, por su corta edad, es probable que esté incapacitado para el matrimonio, pero no implica forzosamente que lo esté.

Así, el canon 1083 establece que no pueden contraer matrimonio el varón antes de haber cumplido los 16 años y la mujer antes de haber cumplido los 14. se establecen estos límites en función de la madurez corpórea y anímica de los contrayentes.

El establecimiento de estas edades es menor que la exigida por el ordenamiento civil (18 años).

Se establece una edad mínima para contraer matrimonio, pero no una edad máxima.

Para poder otorgar la licencia por el Ordinario del lugar, los padres no pueden oponerse razonablemente al matrimonio ni lo deben ignorar. Ello no significa que lo acepten.

La diferencia de edad núbil por razón de seco se sustenta en la presunción comúnmente admitida de que la mujer llega antes a la pubertad y a la madurez biológica que el varón.

Cesa el impedimento por alcanzar el contrayente la edad mínima exigida, pero caso de haberse celebrado el matrimonio, éste no se convalida automáticamente, aunque convivan los cónyuges.

ii.           Impedimento de impotencia.

Se trata de un impedimento estrictamente canónico. Consiste en la imposibilidad de copular. Se trata de un impedimento de Derecho natural, por ello no puede ser objeto de dispensa.

Para la Iglesia el ejercicio de la sexualidad sólo es legítimo en función de la finalidad procreativa. Por consiguiente, el matrimonio del impotente no tiene sentido para la Iglesia. Así, potencia sexual es la capacidad para realizar el acto sexual o cópula, entendiendo por tal la inseminación en la vagina por parte del órgano masculino, previa su erección y penetración, en unidad de acto. La impotencia es, en sentido contrario, la incapacidad para realizar dicho acto sexual.

Las demás anomalías o disfunciones físicas que impiden la generación se conceptúan como mera esterilidad.

La impotencia ha de ser antecedente y perpetua, ya que la impotencia temporal o circunstancial no impide que el matrimonio pueda ordenarse a la procreación. La perpetuidad implica que la impotencia no sea subsanable por medios naturales ni por medios científicos ordinarios.

Además, la impotencia debe ser cierta.

Hay impotencia tanto si la sufre el hombre como la mujer y tanto si es absoluta como relativa (es decir cuando la impotencia sólo imposibilita la relación sexual con determinadas personas). Si es relativa, será un impedimento sólo respecto a dicha persona con la que la relación es imposible.

Hay impotencia tanto si es conocida por el otro cónyuge como sino, a diferencia de lo que ocurre con la esterilidad que podrá declararse la nulidad del matrimonio alegando que en el momento de celebrarse el mismo era desconocida por el otro contrayente.

Hay impotencia tanto si es congénita como adquirida y si es de origen físico como psíquico.

Clásicamente se exigía verum semen, semen que permitía tener hijos. Hoy no se exige que el semen sea apto para tener hijos. Es suficiente con que se eyacule.

Por lo que se refiere a la mujer, se exige que la vagina no sea oclusa, es decir, se debe permitir el acceso del miembro viril.

Quien contrae matrimonio conociendo la impotencia, contraer matrimonio inválidamente.

B)           IMPEDIMENTOS POR RAZÓN DE DELITO.

Agrupamos en esta categoría aquellos impedimentos cuyo presupuesto material implica un determinado comportamiento delictuoso, perseguible plenamente. Pero en Derecho Canónico no es necesario que haya recaído sentencia condenatoria firme por la comisión de un delito. Además, no todos los comportamientos delictivos constituyen impedimento. Así, serán considerados impedimentos aquellos delitos cometidos para salvar un obstáculo material o legal que impide la celebración del matrimonio.

Con estos impedimentos se consigue que, a pesar de haberse superado (injustamente) el obstáculo que impide el matrimonio, éste siga estando prohibido o sea nulo si se transgrede la prohibición. Y ello en virtud del propio delito cometido, que se convierte en impedimento.

i.             Rapto.

Se establece en el canon 1089 y dice que “no puede haber matrimonio entre un hombre y una mujer raptada o al menos retenida con miras a contraer matrimonio con ella, a no ser que después la mujer, separada del raptor y hallándose en lugar seguro y libre, elija voluntariamente el matrimonio.”

Se trata de un impedimento matrimonial de carácter relativo que opera exclusivamente entre raptor y raptada y es de derecho meramente eclesiástico.

Éste tiene una conexión directa con el consentimiento y al establecer este impedimento se pretende proteger la libertad consensual en la mujer.

Los requisitos del impedimento son:

a)           Subjetivos:

El sujeto activo ha de ser varón y el sujeto pasivo mujer, quedando fuera del impedimento el supuesto contrario. Ello es así, por cuestiones históricas.

b)           Secuestro:

Se requiere que la mujer sea traslada de un lugar libre y seguro a otro en que quede sometida al raptor. La ley equipara a este supuesto la retención, de modo que un mismo lugar en principio seguro y libre para la mujer, pasa a ser lugar inseguro y no libre si en él acaba también quedando sometida al varón.

Los medios utilizados para el secuestro pueden ser de carácter físico o morales y el raptor puede actuar de forma directa secuestrando a la mujer o indirectamente, ordenando a terceras personas que la secuestren.

c)           Elemento intencional en el raptor:

El secuestro se debe llevar a cabo con miras a contraer matrimonio con la mujer raptada.

d)           Anuencia de la mujer:

Si hay consentimiento de la mujer no hay rapto y, consecuentemente, no hay impedimento. Por otro lado, puede suceder que no existiendo anuencia en el rapto, sí se dé, en cambio, en la mujer, una voluntad libre de querer contraer matrimonio, o incluso un consentimiento también libre, si el matrimonio ha llegado a celebrarse. En este caso sigue existiendo impedimento, pues concurre la circunstancia objetivo del rapto, que desplegará siempre sus efectos con independencia de que exista o no vicio del consentimiento.

El impedimento no se dispensa, porque cesa con la propia voluntad del raptor al dejar libre a la mujer.

ii.           Crimen.

El establecimiento de este impedimento tiene como fin tutelar el matrimonio, impidiendo las válidas nupcias a quienes causan la muerte del propio cónyuge o del de la otra parte. Se prevé en el canon 1090, que diferencia dos supuestos:

1.           Quien, con el fin de contraer matrimonio con una determinada persona, causa la muerte del cónyuge de ésta o de su propio cónyuge, atenta inválidamente ese matrimonio (conyugicidio).

Estrictamente hay conyugicidio cuando se da muerte al propio cónyuge, pero en relación con este impedimento, se utiliza también, por extensión, para significar que una persona ha dado muerte al cónyuge de otra.

Se requiere que la muerte se hay producido con el fin concreto de contraer matrimonio con una persona determinada, con el cónyuge supérstite.

El delito debe haberse cometido en grado de consumación y debe haber una relación causa-efecto entre la acción delictiva y la muerte producida.

2.           También atentan inválidamente el matrimonio entre sí quienes con una cooperación mutua, física o moral causaron la muerte del cónyuge (mutua cooperación).

La cooperación requerida debe ser física o mora.

El impedimento de crimen es perpetuo pero dispensable. La dispensa, por la gravedad que encierra el acto cometido, está reservada a la Santa Sede y la doctrina suele señalar la excepcionalidad de que efectivamente se dispense, en especial cuando el impedimento es público.

C)          RAZONES DE ESTADO PERSONAL.

Se trata de prohibiciones de carácter relativo que afectan a determinadas personas entre sí (parientes) entre sí.

Hay un fundamento común en estos impedimentos, de carácter esencialmente ético, cual es el procurar que las relaciones entre personas que habitualmente conviven en el seno de un mismo hogar doméstico no se vean mediatizadas ni desnaturalizadas por otro tipo de relaciones, como las que podría comportar la expectativa de matrimonio entre ellas.

Se trata de impedimentos de Derecho meramente eclesiástico y por tanto dispensables, excepto ciertos caos de consanguinidad próxima en que la prohibición matrimonial se entiende que es de Derecho natural.

Se trata de impedimentos perpetuos que sólo pueden cesar por dispensa.

i.             Consanguinidad.

Se contempla en el canon 1091. Es el parentesco de sangre que une a dos personas. Puede ser en línea recta, cuando una de estas personas desciende de la otra, o colateral, cuando a pesar de no descender una de la otra, ambas tienen un tronco común.

Así, es nulo el matrimonio entre ascendientes y descendientes en cualquiera de sus grados, y en cuanto a la línea colateral, es nulo hasta el cuarto grado (entre primos hermanos o tíos-abuelos y sobrinos-nietos).

El impedimento es dispensable por el Ordinario del lugar, pero sólo en tercer y cuarto grados de línea colateral. En todos los grados de línea recta y en segundo de línea colateral (hermanos) es indispensable y en caso de duda de una posible relación de consanguinidad no dispensable, el matrimonio no debe permitirse.

ii.           Afinidad.

La afinidad es la relación de parentesco que surge del matrimonio válido (consumado o no) entre el varón y los consanguíneos de la mujer y entre la mujer y los consanguíneos del varón.

Las líneas de grados de la afinidad son los de la consanguinidad existente entre los consanguíneos del otro cónyuge.

El impedimento existe en línea recta sólo, pero en todos su grados (canon 1092).

Para que haya impedimento se requiere la validez del matrimonio y, obviamente, que después se haya disuelto.

Se trata de impedimento de derecho meramente eclesiástico, pero tanto, dispensable por el Ordinario del lugar.

iii.          Pública honestidad.

Impedimento análogo al de afinidad que se origina una vez instaurada la vida en común, o del concubinato público y notario. Hay impedimento dispensable sólo en la línea recta y únicamente en primer grado (canon 1093).

Sería el caso de matrimonio canónico celebrado con apariencia de validez, que resulta ser nulo. Se requiere además que haya comenzado la convivencia conyugal. El concubinato público y notorio es la unión de hecho entre varón y mujer que ha llegado a divulgarse socialmente.

iv.           Parentesco legal.

Se recoge en el canon 1094 y supone que no pueden contraer válidamente matrimonio entre si quienes están unidos por parentesco legal proviniente de la adopción, en línea recta y en segundo grado de línea colateral.

Es un impedimento dispensable por el Ordinario del lugar, aunque en la versión civil del impedimento no cabe dispensa, por lo que el matrimonio canónico con parentesco legal en línea recta, no podrá tener eficacia civil, aunque haya mediado la dispensa del Ordinario.

D)          IMPEDIMENTOS POR RAZÓN DE INCOMPATIBILIDAD JURÍDICA.

Son impedimentos que se sustentan en una relación o situación jurídica precedente que origina un status jurídico que no es posible cohonestar con el matrimonio. En este caso, la persona no es strictu sensu incapaz para contraer, sino que la prohibición legal viene dada por la incompatibilidad entre el status jurídico de la persona y el matrimonio.

i.             Vínculo.

No puede contraer válido matrimonio quien está ligado por el vínculo de un matrimonio anterior, aunque no se haya consumado (canon 1085.1).

Este impedimento protege el carácter monogámico del matrimonio y no admite dispensa.

El matrimonio anterior debe ser válido y debe permanecer, es decir, que no haya sido disuelto, ya que con la disolución cesa el impedimento.

ii.           Orden sagrado.

Se contempla en el canon 1087 y supone que atenta inválidamente el matrimonio quienes han recibido la órdenes sagradas. La misión del clérigo se reputa incompatible con la condición de casado.

Se trata de un impedimento dispensable que nace de la válida ordenación y alcanza a episcopado, prebiterado y diaconado. La dispensa queda reservada a la Santa Sede, aunque en peligro de muerte el Ordinario del lugar puede dispensar del orden en grado de diaconado. La dispensa lleva implícita la pérdida del estado clerical y el afectado no puede ejercitar lícitamente la potestad de orden. Pero no toda persona ordenada que ha perdido el estado clerical puede contraer válidamente matrimonio, ya que esta pérdida no implica necesariamente dispensa del impedimento.

iii.          Voto.

El impedimento de voto queda previsto en el canon 1088 y se refiere a aquellos que están vinculados por voto público de castidad a un instituto religioso. Se requiere que el voto de castidad sea válido, que sea público y ha de tratarse de un voto perpetuo.

El impedimento admite dispensa, la cual queda reservada a la Santa Sede en los casos en que el voto se haya emitido en instituto religioso de Derecho pontificio. En realidad, lo que se dispensa es el voto, con lo que desaparece el presupuesto material del impedimento.

43.        PROHIBICIONES DE MATRIMONIO MIXTO.

Hablamos de matrimonio mixto en supuestos en que la Iglesia opone algún obstáculo para contraer matrimonio en función de la adscripción religiosa de los contrayentes. Así, cabe distinguir dos supuestos:

a)           Disparidad de cultos: Sería el caso de matrimonio entre católico y no bautizado. Su transgresión implica la nulidad del matrimonio, es dispensable.

Para hablar de disparidad de cultos deben darse los siguientes requisitos:

1)           Condición de católico de uno de los contrayentes: Es católico quien ha sido bautizado en el seno de la Iglesia Católica. El bautismo debe ser válido. Además, no debe haber abandonado la fe católica.

2)           Condición de no bautizado del otro contrayente: Ya sea por no haberse producido el bautismo o por ser inválido el mismo.

3)           Duda sobre el bautismo y favor matrimonii: Si al contraer matrimonio una parte era tenido comúnmente pro bautizada o su bautismo era dudoso, se ha de presumir la validez del matrimonio, hasta que no se pruebe con certeza que uno de los contrayentes está bautizado y el otro no.

b)           Mixta religión: Prohibición de contraer matrimonio, si no media la correspondiente licencia, entre parte católica y parte adscrita a una Iglesia o comunidad eclesial que no tiene comunión con la Iglesia Católica. Ésta es una prohibición a efectos de licitud, pero no de validez.

Se trata de una prohibición no invalidante del matrimonio. Será necesaria la dispensa.

LECCIÓN 14. MATRIMONIO Y LIBERTAD RELIGIOSA.

El MATRIMONIO CANÓNICO.

44.        EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL CANÓNICO Y EL ARTÍCULO 45 DEL CÓDIGO CIVIL.

El artículo 45 Cc establece que “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta”.

El consentimiento es un acto de la voluntad por el que los contrayentes adhieren al núcleo esencial del matrimonio.

Pueden darse dos tipos de carencia de consentimiento:

–              Cuando hay discordancia entre voluntad interna y voluntad manifestada, que supondría una carencia total de consentimiento.

–              Cuando estamos ante un consentimiento existente pero viciado.

Así, existen muchas anomalías, perturbaciones y deficiencias psíquicas que pugnan no sólo con la posibilidad de asumir los derechos y deberes matrimoniales, sino además, con la naturaleza de acto humano deliberado y libre que reviste el consentimiento.

El consentimiento debe ser considerado como un acto de entendimiento-voluntad que tiene que apoyarse necesariamente en la estructura psíquica de la persona humana, y admitir a posteriori la posibilidad de plantear la nulidad del matrimonio en cuya génesis consensual hayan faltado aquellos requisitos básicos para que podamos hablar de verdadero consentimiento.

Una cosa es la legitimación para contraer (para ejercitar el derecho a casarse) y otra la capacidad psíquica para consentir (para expresar un consentimiento naturalmente suficiente). En cuanto a la capacidad psíquica para consentir responden los presupuestos psíquicos del consentimiento, cuya carencia no impide, en principio, el derecho a casarse, quedando siempre a salvo la posibilidad de investigar procesalmente en cada caso concreto la validez psíquica de ese consentimiento.

45.        FUNCIÓN, CONTENIDO Y ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO CANÓNICO. LA EMISIÓN DEL CONSENTIMIENTO.

El consentimiento es un acto humano que tiende a constituir una comunidad de vida tan específica como la canónica. Han proliferado una serie de criterios para valorar procesalmente la incidencia de unas y otras perturbaciones psíquicas en el consentimiento matrimonial, criterios muy heterogéneos, con frecuencia acientíficos y siempre exasperantes debido a su multiplicidad terminológica.

Pero el canon 1095 establece cuáles son los criterios legales al contemplar que:

Son incapaces de contraer matrimonio:

1º. quienes carecen de suficiente uso de razón;

2º. quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los aceptar;

3º. derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica.

Así, cabe hablar de:

a)           Imposibilidad de asumir obligaciones esenciales del matrimonio.

Se trata de que el individuo entienda y quiera. El que está incapacitado para cumplir, también lo está para consentir. Por lo tanto, imposibilidad de asumir es imposibilidad de cumplir.

Esta incapacidad o imposibilidad se refiere a las obligaciones esenciales del matrimonio y tiene su origen en causas de naturaleza psíquica, que son los dos aspectos decisivos.

b)           Delito grave de discreción de juicio.

Es necesaria que el individuo tenga capacidad psicológica mínima y proporcionada, para hacerse cargo de las obligaciones sustanciales que se van a contraer.

Es decir, se exige discreción de juicio o conocimiento estimativo. Para poder querer algo, es necesario previamente una valoración estimativa del objeto querido por la voluntad, que el acto de querer comporta un conocimiento del objeto querido y, al mismo tiempo, una estimación de su valor o función. De ahí que el que no esté capacitado para descubrir el valor o dimensión ética, jurídica, social, familiar,.. del matrimonio, sea considerado incapaz de contraerlo.

Cuando falta una madurez de juicio suficiente para entender o elegir el matrimonio, no se estima suficiente una mera facultad cognoscitiva, sino que se requiere una verdadero facultad crítica capaz de juzgar y razonar con suficiente lógica.

Así, hay que destacar los siguientes aspectos:

i.             Para subrayar que el grave defecto de discreción de juicio no se reconduce necesariamente a ninguna perturbación psíquica, lo que resulta grave es la incidencia que en la discreción de juicio matrimonial tenga la anomalía psíquica en cuestión.

ii.           Para valorar esta discreción mental hay que ponerla en relación con los contenidos obligacionales. Se trata de un criterio legal objetivo para apreciar la gravedad del defecto de discreción de juicio.

iii.          Los criterios obligacionales están considerados desde el punto de vista de su correcto entendimiento.

c)           Falta de libertad interna e incapacidad para prestar un consentimiento consciente y libre.

46.        LA INCAPACIDAD PSÍQUICA DE ASUMIR LAS OBLIGACIONES ESENCIALES DEL MATRIMONIO: ALCOHOLISMO Y TOXICOMANÍA.

El consentimiento, antes que nada, debe ser un acto humano deliberado y libre. Por lo tanto, hay que analizar las perturbaciones psíquicas cuya incidencia en el uso de razón, comporten o produzcan una carencia del suficiente uso de razón.

Con ello se pretende captar aquellos supuestos más íntimamente ligados con el uso de las facultades intelectivas y volitivas imprescindibles para emitir un acto humano, además de abarcar también los estados mas transeúntes, íntimamente ligados   momento de prestar el consentimiento, producidos por toxicomanías, drogadicción, alcoholismo, embriaguez,…

47.        LA IGNORANCIA Y EL ERROR: A) ERROR SOBRE LA ESENCIA DEL MATRIMONIO; B) ERROR SOBRE LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL (PROPIEDADES Y ELEMENTOS); C) ERROR EN LOS CONTRAYENTES: EL ERROR EN LA IDENTIDAD DE LA PERSONA, ERROR EN LA CUALIDAD DIRECTA Y PRINCIPALMENTE INTENTADA Y EL ERROR DOLOSO.

La ignorancia es la creencia de conocimiento. El error es incurrir en un falso juicio, en relación a alguna cosa que sí se conoce, pero de la que se tiene una falsa aprehensión.

Así, hablamos de error obstativo o error en la declaración ante una falsa representación de la realidad en virtud de la cual la parte atribuye a la propia declaración o incluso al comportamiento, un significado diverso del que tiene objetivamente.

La falsa aprehensión de la realidad que late en todo error, puede recaer sobre la identidad del objeto del negocio, o sólo sobre una cualidad característica del mismo. Y ello puede tener lugar tanto en el terreno de hecho como en el de derecho.

Hablamos de error de hecho en el matrimonio cuando se refiere a la identidad o cualidades de la persona con la que se contrae matrimonio.

Hablamos de error de derecho cuando se refiere a la propia identidad de la institucional matrimonial o la cualidades o características de la misma.

El error de hecho se regula en los cánones 1097 y 1098, mientras que el error de derecho en los cánones 1096 y 1099.

Así, será nulo el matrimonio cuando se contraer con error sobre la identidad de las personas o negocio.

Será válido el matrimonio cuando el error versa sobre las cualidades de la persona o del negocio, salvo las excepciones y precisiones relativas a las cualidades personales, de manera que ciertos errores de derecho pueden ser determinantes de la voluntad matrimonial.

Así, en cuanto al error sobre la identidad del negocio matrimonial, se trata de un error de derecho.

Cuando se da un desconocimiento sobre lo que significa básicamente el matrimonio, en realidad estamos efectivamente ante la figura del error en la causa del negocio matrimonial.

Hablamos de error en las cualidades o características del matrimonio todas las maneras de entender el matrimonio que no se ajusten a la noción canónica y precisa de lo que es el matrimonio. El ordenamiento canónico considera irrelevantes dichos errores, puesto que los considera en sí mismos compatibles con la voluntad matrimonial. Se entiende que una persona puede tener del matrimonio una idea distinta a la que tiene el ordenamiento canónico y pese a ello, aceptar ese esquema legal al casarse y no excluir en ningún sentido. Esto es lo que se denominaba error simple.

Ahora bien, el hecho de que una persona no comparta en absoluto la concepción canónica del matrimonio, hace dudar que acepte el esquema negocial y si el error se refiere nada menos que a las propiedades esenciales o el carácter sacramental del matrimonio canónico. Así, los errores simples no afectan a la validez del consentimiento, salvo que den lugar a supuestos de simulación o exclusión, bien del matrimonio mismo o de alguna de sus propiedades esenciales.

Hablamos de error en la persona cuando se dé error acerca de la identidad física de la persona del otro contrayente. Se trata de un error obstativo. Pero para apreciar dicha figura debe darse un desconocimiento total y personal entre los contrayentes y que la cualidad sea el medio individuante de la persona que no se conoce.

Así, hay error en la persona cuando hay una cualidad personal que haga del contrayente una persona distinta a la pretendida. Pero el sistema matrimonial canónico no identifica a efectos de nulidad todos los errores en cualidades personales. Por lo tanto, cualquier error en la cualidad descalifica el consentimiento sólo si la cualidad es intentada directa y principalmente. Para que el error en cualidad sea jurídicamente relevante es preciso que se den los requisitos de causa dolosa, nexo entre dolo y consentimiento, cualidad objetivamente grave.

El error en las cualidades de la persona aunque sea causa del contrato es en principio irrelevante a efectos de nulidad del matrimonio, salvo en los siguientes y específicos casos:

a)           Que el contrayente que yerra pretenda al contraer directa y principalmente es cualidad personal de la otra parte sobre la que versa su error.

b)           Que el contrayente haya sido inducido a error por una conducta dolosa puesta para obtener su consentimiento, y el error verse sobre una cualidad del otro contrayente que por su naturaleza puede perturbar gravemente la comunidad de vida conyugal.

El código trata genéricamente la figura del error en cualidad personal para declararlo en principio irrelevante, con la salvedad del supuesto específico en que esa cualidad se intente directa y principalmente.

En cuanto al error en cualidad directa y principalmente intentada se trata del caso en que el contrayente no sólo se haya movido al matrimonio por lo que para él es fundamental, sino que además en esa pretensión agote toda su motivación consensual. Se trata de que queriendo conseguir principalmente a través del matrimonio una determinada cualidad y creyendo erróneamente que la otra parte posee precisamente esa cualidad, se presta el consentimiento matrimonial.

La cualidad directa y principalmente intentada puede producirse tanto previo un conocimiento personal entre los nupturientes como sin ese consentimiento previo, y en ningún caso para individuar a la persona: lo importante y decisivo es casarse con la persona que tenga esa cualidad, cualquiera que sea la persona.

Hablamos de error en cualidad dolosamente causado ante supuestos en que el consentimiento hubiese sido provocado mediante el error producido por conductas dolosas. El canon 1098 considera inválido el matrimonio contraído por quien haya sido engañado mediante dolo provocado para extraer su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza puede pertubar gravemente el consorcio de vida conyugal.

El sujeto debe padecer un error acerca de alguna circunstancia o cualidad de la otra parte. La causa del error en cualidad debe residir en una conducta dolosa, bien del otro contratante, bien de un tercero, que es la que trata de producir el engaño. Esa conducta dolosa tanto puede ser positiva como negativa. Además, debe haber un nexo causal entre la conducta dolosa y el consentimiento, cosa que se produce a través del error.

Se entiende que el sujeto que actúa dolosamente, con independencia de la mayor o menor conciencia que tenga de la naturaleza dolosa de su acción u omisión, no es necesario que tenga intencionalidad matrimonial. Lo decisivo es el nexo causal entre la conducta dolosa y la formación del consentimiento y pro tanto hay que mirar más al que padece el engaño que al que lo produce.

El engaño, finalmente, debe versar sobre la cualidad o circunstancia persona que por su misma naturaleza pueda perturbar el consorcio de vida conyugal. Puede configurarse sobre cualquier característica o cualidad personal, por institucionalmente irrelevante que parezca.

48.        CONSENTIMIENTO COACCIONADO: A) VIOLENCIA; B) MIEDO.

La tipificación de la violencia o miedo como vicio del consentimiento, lo que ha tratado de proteger es la libertad de nupcias. Lo que trata de proteger la tipificación del vicio violencia-miedo es precisamente la inmunidad de coacción con que debe desarrollarse y emitirse el proceso consensual.

El canon 1103 contempla que es inválido el matrimonio celebrado por violencia o miedo grave externamente inferido. Se tipifica como vicio del consentimiento el miedo que tenga su origen en la violencia, cualquiera que sea ésta.

En los supuestos de violencia o coacción física siempre habrá voluntad, en el sentido de una manifestación o emisión, e incluso como hecho o producto psicológico, pero nunca habrá aquella voluntad matrimonial que requiere el consentimiento, porque el contenido de la misma (animus) estará desvirtuado por la coacción, al faltarle el suficiente grado de libertad de autodeterminación. La violencia implica un cierto grado de coacción física que hace que el consentimiento matrimonial se preste sometido a una coacción física, directamente sobre el cuerpo de la persona, para obtener el consentimiento del vínculo matrimonial.

Hoy en día se considera que todo miedo es injusto.

El primer requisito que el Código asigna al miedo para que invalide el matrimonio es la exterioridad, que tenga su origen fuera del que lo padece. Esta nota comporta una actividad humana externa.

Además, la causa externa violenta o coactiva ha de ser antecedente, puesto que lo decisivo no es que el matrimonio se celebre con miedo concomitante, sino por miedo antecedente.

Por otro lado tenemos que para que el miedo invalide el matrimonio, esté debe ser grave. Ante ello no hay que confundir gravedad relativa con la gravedad subjetiva. Así, las cualidades de la víctima pueden influir sobre el efecto de la violencia en cuanto modifican la gravedad del mal o sus consecuencias o incluso modifican el grado de probabilidad. También pueden influir las cualidades de la víctima, no en cuanto modifican la gravedad o la inminencia del mal, sino en cuanto modifican la capacidad de juicio y el grado de firmeza del paciente frente a aquella amenaza.

Así, cuando hablamos de gravedad objetiva, nos referimos a que las cualidades o condiciones del sujeto pasivo se insertan en la violencia, modifican el efecto de la violencia, en cuanto que modifican la intensidad objetiva. El miedo anula el matrimonio porque es siempre objetivamente grave.

En relación a la gravedad subjetiva, las condiciones o cualidades del sujeto pasivo modifican el efecto de la violencia en cuanto que modifican la valoración subjetiva que hace el paciente.

El miedo ha de ser injusto y provocado externamente.

Así, la jurisprudencia considera que se habrán cumplido las condiciones necesarias para considerar coaccionado el matrimonio no sólo teniendo en cuenta las condiciones objetivas del paciente, sino también habrá que tomar en consideración el estado de ánimo, como elemento subjetivo, en el que se refleja la acción violenta.

La característica del miedo como vicio del consentimiento no puede considerarse como un requisito autónomo, o como si el violentador tuviera que ejercer su acción de modo que no deje otra vía que el matrimonio, sino como una cláusula límite que ha de ser estudiada dentro de un examen orgánico de todos los restantes requisitos del miedo.

Se entiende que no es necesario que el matrimonio sea el único medio de evitar el mal en forma absoluta o perentoria, bastando que en la razonable estimación del sujeto, apreciado en las concretas circunstancias, el matrimonio aparezca como la única solución moralmente posible para considerar que el matrimonio se contrajo bajo miedo.

El miedo directo se da cuando se infringe el miedo sobre quien debe prestar el consentimiento. Será indirecto cuando se infringe el miedo sobre otra persona (pe.: padre, hermana,…)

Por otro lado tenemos el TEMOR REVERENCIAL. En ocasiones la relación de subordinación y reverencia existente entre dos personas hace que la situación especial y la prepotencia del superior se manifieste de tal manera ante la libertad matrimonial del inferior, que éste se determine al matrimonio para no romper esa relación de referencia.

Para hablar de temor reverencial debe darse una especial relación de subordinación y reverencia entre el sujeto activo y pasivo del miedo. Se entiende que lo decisivo es que la subordinación exista realmente, tenga o no un título jurídico.

El temor reverencial es un tipo de caso práctico dentro deltema del miedo-vicio.

49.        LA SIMULACIÓN: A) TOTAL; B) PARCIAL.

Se entiende por simulación aquella anomalía en virtud de la cual, bajo la apariencia de un negocio jurídico normal, se oculta otro propósito negocial, ya sea éste contrario a la existencia misma del negocio (simulación absoluta o total), ya corresponda a otro tipo de negocio (simulación relativa o parcial).

Por lo tanto, la declaración simuladora es querida, y no sólo para ocultar o engañar, sino para crear una apariencia jurídica y para conseguir unos fines determinados. En consecuencia, se requiere la presencia del ACUERDO SIMULATORIO, en virtud del cual, las partes se ponen de acuerdo para dar a lo declarado un sentido distinto del normativizado. La necesidad del acuerdo simulatorio, que puede no ser escrito, es una nota que distingue la simulación de la reserva mental y de la ocultación dolosa. Pero en el matrimonio canónico también se permite la simulación unilateral.

La simulación se recoge en el canon 1101.

•             Simulación total.

Tiene lugar cuando una o ambas partes, mediante un acto positivo de su voluntad, excluyen el contraer el matrimonio mismo.

Se requiere una celebración aparente o formal del matrimonio ñeque la voluntad manifestada no concuerda con la voluntad interior, que excluye precisamente el matrimonio mismo, el nacimiento del vínculo conyugal propiamente dicho.

Desde el punto de vista procesal es difícil distinguir a priori si una persona quiso no contraer o instrumentalizar el matrimonio o contraer un matrimonio sin sus elementos esenciales. Por ello, en la práctica procesal, sólo la interpretación final que la sentencia judicial ha de realizar de la voluntad matrimonial expresada en la celebración, se podrá declarar si se ha tratado de una simulación parcial o total.

Hay que tener en cuenta que la ausencia del ánimo de contraer no constituye por sí sola simulación total, si no va acompañada de un acto actual e interno de voluntad contrario a la manifestación externa. Lo que importa no es la unidad de la voluntad matrimonial, sino la positiva intención de no contraer. Así, basta que haya simulación total con que el sí externo de los contrayente, o de uno sólo de ellos, sea ficticio, puramente exterior, sin correlación con un verdadero consentimiento interno.

Para apreciar la simulación, es preciso que el contrayente intente, como fin exclusivo, el propósito extra-conyugal.

La jurisprudencia ha declarado que hay ausencia de consentimiento en los casos en que el matrimonio ha sido instrumentalizado con el solo propósito de conseguir fines extrínsecos.

•             Simulación parcial.

Cuando se oculta un propósito negocial propio de otro tipo de negocio, estamos en presencia de la simulación relativa o parcial.

Esta posibilidad de nulidad matrimonial, para que tampoco es necesario el acuerdo simulatorio y que se asemeja a la reserva mental, nos demuestra que el matrimonio canónico es una institución muy neta y delineada, imposible de modificar en lo sustancial a gusto de los contrayentes. Además, por tratarse de matrimonio cristiano, lo internamente y de verdad querido, prevalece sobre lo externamente manifestado.

Los supuestos de simulación parcial denotan en el contrayente una pretensión contradictoria o imposible. En consecuencia, si el consentimiento es un acto de voluntad con un determinado contenido, cuando en un caso concreto del contrayente afirma que quiere el matrimonio, mientras que por otra parte excluye este acto de voluntad, al excluir su contenido, en realidad está excluyendo el consentimiento, por lo tanto, está vaciando de contenido el consentimiento que presta.

Dentro de la simulación parcial hay que distinguir entre la intención de no obligarse y la intención de no cumplir las obligaciones asumidas. La intención de no cumplir afecta verdaderamente al pacto conyugal.

Dentro de la simulación parcial se encuadran hipótesis diferentes:

o             Exclusión de la unidad: se trata de un tipo de simulación parcial. Así, contrae inválidamente quien excluya el carácter monógamo del matrimonio o quien entregue un derecho no exclusivo (deber de fidelidad).

La bigamia no debe confundirse con la hipótesis de exclusión de la indisolubilidad.

Por otro lado, se excluye el deber de fidelidad o unidad quien pese a entregar y aceptar el ius in corpus, se reserva el derecho a realizar actos sexuales con otra u otras personas, rehusando por tanto la exclusividad de este ius.

o             Exclusión de la indisolubilidad del vínculo: se da cuando los contrayentes se reservan la posibilidad de disolver el negocio. Respecto a la indisolubilidad no cabe distinguir entre intención de no obligarse e intención de no cumplir, ya que quien, al contraer, abriga el propósito de una futura e hipotética disolución del vínculo (divorcio), ya está negando a la otra parte el derecho perpetuo o indisolubilidad del matrimonio. En la excusión de la indisolubilidad como propiedad se quiere el nacimiento de un vínculo disoluble.

Así, cuando el sujeto contraer no conociendo la indisolubilidad del matrimonio cristiano, pero entendiendo firmemente estar contrayéndolo como disoluble, estaremos en presencia de la exclusión de la indisolubilidad

o             Exclusión de la perpetuidad de la comunidad de vida: Para admitir la exclusión de la indisolubilidad basta con que se pruebe que uno al menos de los contrayentes quiso positivamente contraer un matrimonio disoluble. Contrae inválidamente quien intenta romper la perpetuidad del consortium omnis vitae, ya que es lo mismo no querer la perpetuidad del vínculo que rechazar la comunidad de vida o quererla sólo de modo temporal.

o             Exclusión de la prole: se alude a una característica precisa del matrimonio canónico cuya exclusión acarrearía la invalidez del matrimonio. Para el Derecho canónico el matrimonio está dirigido a unos fines y entre ellos a tener descendencia y se da por supuesto que quien contrae canónicamente matrimonio asume, al expresar su consentimiento, el objetivo a la procreación.

o             Exclusión de la educación: se da cuando hay intención de no educar la prole cristiana o católicamente.

o             El bien de los cónyuges: la llamada exclusión del bien de los cónyuges o se reconduce en algún caso a hipótesis de simulación total o puede encuadrarse en supuestos de exclusión de la fidelidad.

o             Exclusión de la dignidad o carácter sacramental: Se da cuando una persona, sin excluir la indisolubilidad del matrimonio, no esté aceptando al contraer que aquello es un sacramento, que aquello tenga dignidad sacramental, dimensión religiosa. Así, cuando el contrayente excluye la dignidad o carácter sacramental, en realidad lo que está excluyendo es el matrimonio.

50.        EL CONSENTIMIENTO CONDICIONADO: A) LA CONDICIÓN DE FUTURO; B) CONDICIÓN DE PASADO Y DE PRESENTE; C) FIGURAS AFINES.

El negocio contraído bajo condición es aquel en que la voluntad de las partes vincula la existencia de la correspondiente relación jurídica a la verificación de una circunstancia o acontecimiento futuro e incierto. A dicho evento se le conoce como condición y tanto puede ser suspensiva como resolutòria.

Hablamos de condición suspensiva cuando se difiere el nacimiento de la relación jurídica hasta que el evento se verifique. Será resolutòria la condición cuando las partes determinan ya de antemano una posible hipótesis o causa de extinción y una vez se verifique el evento o condición prevista el negocio se resolverá.

De lo contemplado en el canon 1102 se deduce que no puede contraerse válidamente matrimonio bajo condición de futuro. Y el matrimonio contraído bajo condición de pasado o de presente es válido o no, según se verifique o no aquello que es objeto de la condición.

En principio es nulo todo matrimonio condicionado.

Así, si a pesar de esto, una persona contrae matrimonio condicionalmente, siempre seguirá en pie la posibilidad de plantear posteriormente la nulidad del matrimonio aparente por defecto de consentimiento y por el capítulo de la condición. Basta con que se pruebe que la condición de futuro se puso realmente y no fue revocada con anterioridad a la celebración.

LECCIÓN 15. MATRIMONIO Y LIBERTAD RELIGIOSA.

El MATRIMONIO CANÓNICO: FORMA.

51.        EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FORMA.

El Cc admite la forma del matrimonio canónico o de cualquier otra religión con acuerdo y le da efectos civiles (arts. 51 y 60).

El negocio jurídico matrimonial es consensual.

La forma es un elemento que se da en el tráfico jurídico para dar una seguridad, así, la forma no e un fin, sino que es un medio, un instrumento.

La forma que es un elemento externo acaba siendo esencial para la validez del negocio jurídico matrimonial. Eso se relaciona con la publicidad y el registro, inscripción del mismo, sin la cual, no hay matrimonio.

La forma es el modo legítimo de manifestar el consentimiento matrimonial en el momento de la celebración. La forma jurídica esencial para la validez está constituida por la presencia activa el testigo cualificado y por la presencia de los dos testigos comunes.

Hay que distinguir entre la forma de la declaración consensual y la forma del acto, poniendo el acento en la segunda como elemento específico del negocio jurídico matrimonial distinto del consentimiento.

A su vez, esta presencia de fedatarios en el momento de exteriorizar la voluntad, en cuanto mantiene la relevancia jurídica del acto realizado, es lo que propiamente constituye la forma receptiva.

Antes del Concilio de Trento no existió una doctrina uniforme sobre la celebración del matrimonio. El Derecho canónico se debatía entre dos criterios de difícil compostura: por una parte, el deseo de la Iglesia de que, tratándose de un acto de contenido religioso y sacramental, se realizase ante la Iglesia y con la bendición del sacerdote. De otra, el asentamiento del principio consensual, según el cual el matrimonio se perfecciona por el mero intercambio de consentimientos. De ahí que existieran dos formas de celebración igualmente válidas: la pública y la clandestina, si bien, la primera era la deseada por la Iglesia y la segunda era objeto de severas prohibiciones, pero nunca hasta el punto de que no fuera válida.

La práctica del matrimonio clandestino llevaba consigo irreparables inconvenientes, no sólo en cuanto a la certeza de la integridad y autenticidad del consentimiento matrimonial y en cuanto a la comprobación de la capacidad de los contrayentes, sino por la dificultad de probar los matrimonios clandestinos, que se prestaba a innumerables abusos y a irresolubles conflictos jurídicos cuando una misma persona contraía dos matrimonios, uno clandestino y otro, posterior, público.

Es en Concilio Tridentino (1563) cuando se establece la forma jurídica sustancia necesaria para la validez del matrimonio y para la aparición del vínculo conyugal: se requiere la presencia de párroco o de sacerdote designado por el párroco además, de dos o tres testigos. Los matrimonios celebrados en los que no se observen estos requisitos de forma, serán declarados nulos.

En 1907 se sustituyó la competencia personal del párroco o del Ordinario pro la competencia estrictamente territorial, ordenado la intervención activa del sacerdote asistente.

Éste fue el sistema recogido por el Código de 1917 y constituye aún hoy el núcleo fundamental de la regulación de la forma jurídica. También la regulación civil de forma queda configurada por análogos requisitos: la presencia activa del oficial o Funcionario autorizante, y la de dos testigos comunes.

El establecimiento de una forma para la celebración del matrimonio tiene dos funciones fundamentales:

•             Seguridad: el acto matrimonial existe realmente y, por tanto, se halla en condiciones de producir efectos jurídicos. Es una función de autenticidad que se ordena a la protección y seguridad del acto.

•             Certeza: responde a la idea de que el acto de celebración, en cuanto revestido de la forma jurídica ordinaria, supone un consentimiento cierto y, en principio, válido, libre, íntegro, serio y no viciado.

En la forma ordinaria del matrimonio canónico, el sacerdote cumple un papel decisivo, en cuanto que es el principal fedatario que atestigua tanto la efectiva celebración del matrimonio como la existencia, en principio, de un consentimiento válidamente expresado.

Así, la función de la forma se ordena a la seguridad, protección y publicidad de la celebración. Pero todos los instrumentos de recepción deben valorarse de manera que no se interpongan entre esa función de la forma y la efectiva emisión del consentimiento en presencia del testigo cualificado y los dos testigos comunes.

Por otro lado, cada confesión puede tener sus propias normas en materia de ritos matrimoniales. Ello no significa que todas ellas prevean una forma de celebración en sentido jurídico. Así, junto a confesiones como la católica que cuentan con una normativa completa y detallada, otras carecen de una regulación mínimamente desarrollada o incluso niegan que el matrimonio hay de ser objeto de regulación jurídico-religiosa.

Las formas religiosas con eficacia civil expresamente reconocidas en España con:

–              Forma religiosa católica o forma canónica.

–              Matrimonio ante ministro de culto evangélico.

–              Matrimonio celebrado según normativa israelita.

–              Matrimonio celebrado según ley islámica.

En los tres últimos casos, la forma del matrimonio queda regulada en los artículos 7 de cada uno de los respectivos Acuerdos de Cooperación entre el Estado y las Confesiones.

52.        LA FORMA ORDINARIA Y EL TESTIGO CUALIFICADO.

El matrimonio en forma ordinaria es el que se celebra ante un testigo cualificado o asistente, y ante dos testigos comunes.

Quedan sometidos a esta forma ordinaria todos los matrimonios que hayan de celebrarse en forma canónica, salvo dispensa, o salvo supuestos de forma extraordinaria amparados en alguno de los supuestos excepcionales que contempla el canon 1116.: “1. Si no hay alguien que sea competente conforme al derecho para asistir al matrimonio, o no se puede acudir a él sin grave dificultad, quienes pretenden contraer verdadero matrimonio pueden hacerlo válida y lícitamente estando presentes sólo los testigos:

1º. En peligro de muerte;

2º. Fuera de peligro de muerte, con tal de que se prevea prudentemente que esa situación va a prolongarse durante un mes.

2. En ambos casos, si hay otro sacerdote o diácono que pueda estar presente, ha de ser llamado y debe asistir al matrimonio juntamente con los testigos, sin perjuicio de la validez del matrimonio sólo ante testigos.”

La función principal del asistente o testigo cualificado es la de pedir a los contrayentes que expresen el consentimiento y recibirlo en nombre de la Iglesia.

Corresponde al Ordinario del Lugar y al Párroco (canon 1108.1), que asisten al matrimonio en función de criterios de competencia territorial, como establece el canon 1109, “El Ordinario del lugar y el párroco, a no ser que por sentencia o por decreto estuvieran excomulgados, o en entredicho, o suspendidos del oficio, o declarados tales, en virtud del oficio asisten validamente en su territorio a los matrimonios no sólo de los súbditos, sino también de los que no son súbditos, con tal de que uno de ellos sea de rito latino.”

Pero en el canon 1110 se establece que el Ordinario y el Párroco personales pueden asistir al matrimonio en que uno al menos de los contrayentes es súbdito suyo, dentro de los límites de su jurisdicción.

Tanto el Ordinario como el Párroco pueden delegar en un sacerdote o diácono (canon 1108.1). Tal delegación habrá de ser expresa y concedida a persona determinada, aunque puede ser especial (para un matrimonio determinado), o general, que ha de otorgarse por escrito (canon 1111.2). Cabe también la subdelegación.

Finalmente, excepcionalmente, el Obispo Diocesano puede delegar en laico idóneo, siempre que se reúnan las condiciones de falta de sacerdotes y diáconos, voto favorable previo de la Conferencia Episcopal y licencia de la Santa Sede (canon 1112.1).

Por otro lado, también se establece la necesidad de que asistan al acto dos testigos comunes, cuya función es la de asistir a la celebración. Es necesario que los testigos tengan suficiente uso de razón para entender lo que es la celebración matrimonial. Por otro lado, todos pueden ser testigos a no ser que en todo o en parte estén rechazados expresamente por e Derecho. También se excluye a los débiles mentales y los menores de 14 años, más bien se considera requisito de licitud (no de validez) el hecho que los testigos sean mayores de edad. Estos testigos deben asistir físicamente a la celebración dentro de su unidad de acto.

El consentimiento, por parte de los contrayentes, debe expresarse de palabra, entendiendo por ello la expresión oral. Cuando ello no sea posible, podrá prestarse mediante signos equivalentes. Sin embargo, a efectos de validez, basta cualquier signo externo inequívoco.

También cabe contraer matrimonio con intervención de intérprete (canon 1106).

El lugar de celebración del matrimonio es la parroquia donde uno de los contrayentes tiene domicilio o cuasidomicilio. También puede el Ordinario o Párroco propios conceder licencia para que el matrimonio se celebre en otro lugar.

53.        FORMA EXTRAORDINARIA.

Se da en el supuesto general de que hay voluntad de contraer verdadero matrimonio, pero no hay nadie competente según derecho para asistir al matrimonio o no se pueda acudir a él si grave dificultad. Para estar ante este supuesto, deben darse dos casos concretos:

a)           Peligro de muerte.

b)           El hecho de no haber testigo cualificado competente sea una situación que vaya a prolongarse durante un mes.

La forma extraordinaria consiste entonces en que el matrimonio puede celebrarse válida y lícitamente sólo ante los testigos comunes, si bien existe la obligación, a efectos de licitud, de llamar, si lo hay, a otro sacerdote o diácono que pueda estar presente.

54.        MATRIMONIO SECRETO.

Es una modalidad de la forma ordinaria que corresponde autorizar al Ordinario del lugar en atención a una causa grave y urgente como sería, para el Derecho canónico, el matrimonio de quienes viven maritalmente y son tenido comúnmente por esposos.

Esta modalidad no afecta a la forma misma de celebración, sino al carácter secreto de las actuaciones anteriores y posteriores a la celebración. En concreto se refiere a las investigaciones previas al matrimonio, anotación del matrimonio en un archivo especial de la Curia y a la obligación del Ordinario, asistente, testigos y cónyuges de guardar secreto.

Tal secreto cesa para el Ordinario si por causa de su observancia hay riesgo de escándalo o injuria grave en relación al matrimonio y así ha de advertirlo a los contrayentes antes de la celebración.

55.        MATRIMONIO POR PROCURADOR.

Los contrayentes han de estar presentes físicamente o mediante procurador (canon 1104.1). El matrimonio por procurador, que puede ser cualquier persona con capacidad civil para representar, requiere un mandato especial para contraer mediante persona determinada y que el procurador sea designado por el mandante y ejerza personalmente su función. Por lo tanto, no se admite la sustitución, aunque en el poder se hayan dado facultades para ello.

El mandato para su validez ha de hacerse por escrito y es necesario que se haga siguiendo alguna de las siguientes modalidades:

a)           Esté firmado por el mandante y por el Párroco u Ordinario del lugar.

b)           Esté firmado por el mandante y dos testigos.

c)           Esté en documento auténtico civil, es decir, firmado ante Notario.

No es válido el matrimonio contraído por procurador, si antes el mandante lo revocó o cae en demencia, aunque el procurador o el otro contrayente ignoren estos hechos. Tampoco podrá haber matrimonio si el mandante ha fallecido.

Civilmente también hablamos de matrimonio secreto. Se regula en el artículo 54 Cc. Para que se produzca, es necesario que concurre causa grave suficiente probada y corresponde a autorizarlo al Ministro de Justicia a propuesta de la DGRN.

El expediente matrimonial se tramitará privadamente. Además, se inscribirá en el Libro especial del Registro civil central. Pueden pedir la publicación del matrimonio ambos contrayentes de común acuerdo y también el cónyuge sobreviviente. Como existe la obligación de guardar secreto, la infracción de esta obligación puede dar lugar a sanciones administrativas y a la responsabilidad civil del artículo 1902 Cc.

56.        LA DISPENSA EN FORMA.

Se establece la forma como requisito que exige el Derecho. El Ordenamiento canónico permite la dispensa y reenvía al Ordenamiento Civil la posibilidad de darle eficacia. Pero es necesario que el Estado reconozca la forma, porque se puede inscribir y el Estado da eficacia e inscribe un matrimonio religioso si tiene de esta confesión un certificado conforme existe el matrimonio.

El Ordenamiento canónico concede la dispensa nada más al matrimonio celebrado en Iglesias cristianas.

LECCIÓN 16. MATRIMONIO Y LIBERTAD RELIGIOSA.

El MATRIMONIO CANÓNICO.

57.        EFICACIA CIVIL DEL MATRIMONIO CELEBRADO SEGÚN LAS NORMAS DEL DERECHO CANÓNICO.

El Acuerdo Concordatario no acoge plenamente el matrimonio canónico como clase, es decir, en su entera regulación, sino sólo como una forma de celebración, quedando en lo demás a expensas de los que prescriba la legislación del Estado.

Actualmente los efectos reconocidos al matrimonio canónico con los que corresponden a la celebración canónica en cuanto que apta para dar nacimiento al status matrimonial en el seno del ordenamiento español y según queda disciplinado por dicho ordenamiento.

Así, el matrimonio celebrado en forma canónicamente válida, sea ordinaria o extraordinaria, puede tener eficacia civil.

58.        CELEBRACIÓN E INSCRIPCIÓN: A) SIGNIFICADO DE LA INSCRIPCIÓN; B) PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN; C) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LA INSCRIPCIÓN; D) EL MATRIMONIO CANÓNICO NO INSCRITO.

Por inscripción entendemos inscribir lo canónicamente celebrado.

La exigencia de la inscripción tiene como finalidad la constancia, en los Registros públicos, de haberse celebrado el matrimonio. La celebración en forma canónica implica que entren en liza dos jurisdicciones distintas, por lo cual pueden producirse mayores problemas de hecho a la hora de cumplir con este requisito, que cuando se trata de matrimonio en forma civil en que raro será que el funcionamiento que asiste a la celebración y que da fe de la misma omita la correspondiente inscripción. De ahí el tratamiento específico que exige la inscripción del matrimonio canónico.

El acto constitutivo del matrimonio es la celebración, aunque no se pueden desproteger los derechos del tercero de buena fe mientras el matrimonio no fue inscrito. De ello se llega a 3 conclusiones:

a)           El pleno reconocimiento civil de los efectos del matrimonio canónico opera sólo a través de la inscripción.

b)           A partir de la inscripción se tendrá por contraído el matrimonio desde la celebración.

c)           El Estado se reserva para sí el modo de protección de los derechos de los terceros de buena fe adquiridos mientras el matrimonio no fue inscrito.

La inscripción en el Registro Civil de matrimonio canónico que reúna los requisitos civiles de capacidad no queda al albur de las partes, ya que el matrimonio canónico está destinado a adquirir efectos civiles. Otra cosa es que por negligencia, error, mala fe, desconocimiento o cualquier otra causa la inscripción se omita. Esta omisión, aparte de la responsabilidad en que puedan incurrir los cónyuges y el párroco, constituye una situación anómala que podrá y deberá corregirse a través de la inscripción tardía, hipótesis en la que adquiere su mayor sentido la reserva de derechos de terceros de buena fe adquiridos antes de la inscripción. La no inscripción y la consiguiente situación que se crea, no es un derecho de las partes, sino el resultado de la inobservancia de una disposición y de un sistema que exige necesariamente la inscripción.

Con la no inscripción del matrimonio el principal efecto que se produce es que el Estado no otorgará pleno reconocimiento a dicho matrimonio, aunque esta falta de pleno reconocimiento no indica que carezca de toda relevancia jurídica.

El Acuerdo con la Santa Sede establece que la inscripción se practicará con la simple presentación de la certificación eclesiástica.

Quienes están obligados a observar que se produzca tal inscripción son los contrayentes y el párroco autorizante. Éstos son los llamados naturalmente a interesarla. Pero también se puede permitir la inscripción del matrimonio canónico por presentación de la certificación eclesiástica por parte de un tercero o, incluso, tal inscripción puede darse por actuaciones de oficio que pudiera realizar la jurisdicción civil. Pero se consagra un procedimiento de iniciativa registral alternativo, con prevalencia a favor de la inscripción instada por la autoridad eclesiástica, dentro de los cinco días a partir de la celebración.

El medio habitual para controlar a priori los requisitos de validez del matrimonio ha venido siendo el expediente matrimonial. Pero el control civil de la validez y de los efectos civiles del matrimonio canónico no se produce a prior como en las demás formas matrimoniales, civil y de otras confesiones con acuerdo, sino que se concreta en una actuación posterior: la concerniente a la inscripción en el Registro civil (art. 63 Cc).

Con la inscripción se controla la concurrencia de los requisitos civiles del matrimonio canónico.

Pero la eficacia civil no la otorga la inscripción en el Registro Civil, sino que ésta supone el reconocimiento oficial y explícito de una eficacia en todo caso preexistente, añadiendo un plus de protección a tercero, que antes de la inscripción no tenía.

En el caso de celebrarse un matrimonio canónico que no cumple los requisitos civiles y que no se inscribe en el Registro Civil, al que sigue un ulterior matrimonio civil de uno de los cónyuges con tercero de buena fe al que no consta la celebración canónica, detectado por la jurisdicción del Estado el primer matrimonio, debemos considerar que ha de prevalecer la validez del mismo y no la del segundo. Ello porque deben protegerse las relaciones jurídicas derivadas que afectan a terceros.

La única verificación de validez civil de matrimonio canónico se realiza con motivo de su inscripción en el Registro Civil.

El artículo 63 Cc se refiere únicamente a la inscripción del matrimonio religioso celebrado en España.

Así, lo que da la consideración de casado es la celebración, no la inscripción.

Las partes, tal y como se ha indicado anteriormente, pueden o no inscribir el matrimonio, pero si la inscripción la realiza un tercero, las partes no pueden oponerse a tal inscripción.

La plenitud de efectos del matrimonio se da con la inscripción. Antes de la inscripción, el matrimonio tiene plenos efectos civiles, pero no son materializables.

Los actos jurídicos realizados como matrimonio, hasta que éste no esté inscrito, no son nulos, sino que los efectos se retrotraen al momento de la celebración, pero la plenitud se consigue con la inscripción.

LECCIÓN 17. MATRIMONIO Y LIBERTAD RELIGIOSA.

El MATRIMONIO EN LAS CONFESIONES CON ACUERDO CON EL ESTADO ESPAÑOL.

A partir de la entrada en vigor de los Acuerdos, el ordenamiento español admite varios tipos de matrimonios confesionales, en concurrencia con el matrimonio civil. Ello es una muestra del reconocimiento y respeto de la libertad religiosa y de creencias de los españoles. Pero la posibilidad de contraer matrimonio en forma religiosa acatólica no implica la recepción de un conjunto de normas confesionales en nuestro Derecho. Así, el reconocimiento de estas formas religiosas tiene una eficacia limitada, ya que no comprende la regulación jurídica que del mismo puedan hacer las distintas confesiones, ni la sustantividad de estos matrimonios, tan sólo la eficacia del rito religioso.

El matrimonio acatólico es un matrimonio civil celebrado en forma religiosa. Los efectos de esta celebración son los mismos que los del régimen general:

–              Nacimiento del vínculo jurídico.

–              Efectos personales y patrimoniales entre los cónyuges.

Dichos efectos sólo pueden ser oponibles frente a aquellas personas que hayan tenido conocimiento de la celebración.

Las entidades firmantes de los Acuerdos de 1992 tienen carácter territorial. Por lo tanto, las disposiciones que regulan el matrimonio de las minorías religiosas afectadas tienen limitado su campo de aplicación a los matrimonios que en esas formas religiosas se celebren en España a partir de su entrada en vigor, quedando fuera de las previsiones legales, la inscripción de los matrimonios celebrados según los ritos evangélicos, israelitas e islámicos que se celebren fuera del territorio español, excepto en el caso que esas formas religiosas estén admitidas por la ley del lugar de celebración y dicho matrimonio afecta a algún español, además de comprobarse que han concurrido los requisitos exigidos por el artículo 65 Cc en relación con los artículos 256 y 257 RRC, entonces también tendrán esos matrimonios acceso a nuestro Registro.

Por otro lado, el régimen regulado en los Acuerdos sólo es aplicable para aquellos matrimonios celebrados desde la entrada en vigor de los mismos y no tendrán en ningún caso carácter retroactivo.

59.        EL MATRIMONIO EN LAS ENTIDADES EVANGÉLICAS.

60.        EL MATRIMONIO ISLÁMICO.

61.        EL MATRIMONIO JUDÍO.

Hay que estar a lo que prevén los Acuerdos de 1992, en concreto, en los artículos 7 de cada uno de ellos.

Se exige que, con carácter previo a la celebración del matrimonio religioso, los contrayentes realicen el expediente de capacidad matrimonial ante el Encargado del Registro. Además, los Acuerdos celebrados con las confesiones y comunidades evangélica, judía e islámica, añaden la necesidad de cumplir con unas formalidades previas a la celebración del matrimonio: el expediente civil previo (art. 56 Cc) y el certificado civil de capacidad matrimonial.

Las personas que deseen contraer matrimonio según los ritos evangélicos o la propia normativa israelita, deberán promover el expediente previo al matrimonio, ante el Encargado del Registro Civil correspondiente (art. 7.2 FEREDE y FCI).

Una vez que hayan acreditado que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en el Código Civil (art. 65), el Encargado del Registro Civil expedirá, por duplicado, certificación acreditativa de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que éstos deberán entregar al ministro de culto encargado de la celebración del matrimonio (art.7.3 FEREDE y FCI).

El Acuerdo con la CIE, en cambio, no establece expresamente esta doble exigencia como condición previa para poder celebrar el matrimonio islámico. Sin embargo, se exigirán de forma necesaria para su inscripción (art. 7.1 CIE).

Los Acuerdos establecen que el certificado de capacidad matrimonial será expedido por el Encargado del Registro civil y tendrá una validez de 6 meses.

La forma de contraer acordada consiste en prestar el consentimiento matrimonial:

a)           Ante los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE.

b)           Según la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas de España.

c)           En la forma religiosa establecida en la Ley Islámica ante los dirigentes religiosos islámicos e imanes de las comunidades pertenecientes a la Comisión Islámica de España.

Para la validez civil del matrimonio, el consentimiento habrá de prestarse ante el ministro de culto y, al menos, dos testigos mayores de edad. Además, el consentimiento habrá de prestarse antes de que transcurran 6 meses desde la expedición de la certificación de capacidad matrimonial.

Si el consentimiento matrimonial se presta después de transcurridos 6 meses desde la fecha de expedición del Registro Civil de la certificación de capacidad matrimonial, en el caso del matrimonio evangélico y judío, será un defecto subsanable, pues el matrimonio será válido y producirá efectos, aunque presentará problemas de inscripción que se solucionarían con la presentación de un nuevo certificado de capacidad en el que se haga constar que en la fecha de celebración de ese matrimonio los contrayentes podían celebrarlo.

En cuanto a la validez del matrimonio celebrado sin haber instado previamente certificado de capacidad alguno, hay que distinguir entre:

a)           El matrimonio evangélico e israelita. En este caso estaríamos ante una mera unión privada a la que no cabe atribuir efecto civil alguno.

b)           El matrimonio musulmán, si en el momento de la celebración reunían los requisitos de capacidad legalmente establecidos, entonces cabría la inscripción, tras la calificación de los requisitos de fondo por parte del Encargado del Registro Civil. Si no los reúnen, el matrimonio no es inscribible y es ineficaz.

62.        CELEBRACIÓN E INSCRIPCIÓN.

Para el pleno reconocimiento de los efectos civiles de los matrimonios celebrados en la forma confesional correspondiente, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.

Una vez celebrado el matrimonio, el ministro de culto oficiante extiende, en la certificación de capacidad matrimonial, una diligencia expresiva de la celebración del matrimonio. En dicha diligencia habrán de hacerse constar los requisitos necesarios para su inscripción, conforme exige la legislación del Registro civil, y las menciones de la identidad de los testigos.

La instrucción previa del expediente matrimonial de capacidad facilita notablemente la inscripción registral en el caso de las confesiones señaladas.

En relación a la inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa islámica, ésta presenta una variante, al establecer que una vez celebrado el matrimonio, el representante de la Comunidad Islámica en que se hubiera contraído aquél, enviará al Registro Civil, para su inscripción, certificación acreditativa de la celebración del matrimonio, en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas pro la legislación del Registro Civil. Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente (art. 7.2 CIE).

En los matrimonios celebrados en la forma religiosa islámica, si excepcionalmente, los interesados prescinden bajo su responsabilidad del trámite previo de expedición del certificado de capacidad matrimonial, la calificación, con vistas a su inscripción, de la certificación del matrimonio celebrado habrá de abarcar no sólo los requisitos formales de esta certificación, sino también todos los requisitos de fondo exigidos para la validez civil del matrimonio. El Encargado del Registro, en el ejercicio de su función calificadora, no habrá de limitarse al aspecto formal de la inscripción, sino que habrá de comprobar con especial cuidado la capacidad de los contrayentes en el Código Civil, debiendo extremar la investigación para asegurarse de la inexistencia del impedimento de ligamen.

El Registro Civil competente para la inscripción del matrimonio es el del lugar de la celebración del matrimonio.

La inscripción se efectuará de modo principal y obligatoria por el representante de la Entidad, revistiendo carácter excepcional la inscripción promovida por los mismos contrayentes.

El ministro religioso debe levantar acta de la celebración del matrimonio, para lo que cumplimentará los datos que figuran en el certificado de capacidad extendido por el Registro. Esta cumplimentación se efectúa por duplicado:

–              Un ejemplar se remitirá al Encargado del Registro competente, si bien nada impide que se lo entregue a los cónyuges para que cuiden de su inscripción.

–              El otro ejemplar quedará en el archivo de la propia Iglesia como acta de celebración del matrimonio.

Sin perjuicio de las posibles responsabilidades a que hubiera lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceros, no existe plazo para la inscripción.

En cuanto a los efectos de la inscripción del matrimonio acatólico, son los establecidos en los artículos 60 y 61 Cc en relación con el 7.1 de los Acuerdos: Se establece el pleno reconocimiento de los efectos civiles, siempre y cuando concurra alguno de lo siguientes requisitos:

o             Que se preste el consentimiento matrimonial en la forma prevista por una confesión religiosa, en los términos acordados con el Estado.

o             Que se preste dicho consentimiento en la forma prevista por la confesión religiosa, en los termino autorizados por la legislación del Estado (art. 59 Cc), aunque este segundo supuesto no ha sido desarrollado por la legislación vigente, no siendo de aplicación a ninguna confesión religiosa todavía.

Para el reconocimiento de la eficacia civil del matrimonio religioso, distinto del canónico, únicamente se ha utilizado la vía de los Acuerdos.

El Cc nada dice sobre la posible eficacia de las Sentencia de nulidad, separación y disolución dictadas por las jurisdicciones confesionales no católicas radicadas en España. Los Acuerdos guardan silencia sobre la temática, por lo que cabe entender que la nulidad, la separación y la disolución de los matrimonios evangélicos, musulmanes y judíos vienen exclusivamente reguladas, a efectos civiles, por el Derecho civil español.

63.        EL MATRIMONIO DE LAS CONFESIONES INSCRITAS Y SIN CONVENIO.

Hay multitud de Iglesias que están inscritas en el Registro de Confesiones Religiosas, pero que no tienen Acuerdo con el Estado (pe.: Testigos de Jehová).

El matrimonio celebrado siguiendo la forma de estas confesiones no tiene eficacia civil, porque la certificación no es inscribible. Por lo tanto, deberán hacer un matrimonio en forma civil y otro en forma religiosa, aunque éste último será totalmente irrelevante por sí solo desde un punto de vista jurídico, ya que no crea estado.

64.        EL MATRIMONIO DE LAS CONFESIONES NO INSCRITAS.

Los matrimonios celebrados según los ritos de estas confesiones son totalmente irrelevantes para el ordenamiento jurídico civil español, no provocando efecto jurídico alguno.

LECCIÓN 18. MATRIMONIO Y LIBERTAD RELIGIOSA.

MOMENTO EXTINTIVO DEL MATRIMONIO. DIFERENTES FIGURAS.

Las diferentes confesiones religiosas contemplan la extinción del matrimonio celebrado. También la convalidación y la sanación. Nos interesa ver si en las diferentes confesiones religiosas que hay en España, pueden declarar la nulidad de los matrimonios celebrados y si tiene trascendencia en el orden del Estado.

En relación a la disolución del matrimonio, se ha de ver si hay formas de las confesiones religiosas que tienen eficacia civil, si están reconocidas por el Estado.

65.        NULIDAD.

La nulidad es un remedio desvinculatorio contra la crisis jurídica del matrimonio porque con ella se aflora una realidad escondida como es que aquel matrimonio que gozaba de la apariencia jurídica de tal y e la correspondiente tutela del Derecho a todos los efectos, no era tal matrimonio debido a alguna decisiva anomalía, defecto o vicio, presente al tiempo de la celebración y que afectó a su génesis.

La Iglesia, al no renunciar al principio de indisolubilidad, ha encontrado en la nulidad un instrumento mediante el cual se puede alcanzar en la práctica soluciones semejantes a las del divorcio, en cuanto que el cónyuge de matrimonio declarado nulo queda libre de estado y puede contraer nuevas nupcias.

Así, por la Iglesia católica se permite la disolución del matrimonio y la declaración de nulidad del matrimonio puede tener efectos en el orden civil si se ajusta al Derecho del Estado.

El Estado admite que tengan efectos civiles las declaraciones de nulidad de la Iglesia y que dichas Sentencias puedan ser inscritas.

66.        CONVALIDACIÓN Y SANACIÓN.

La CONVALIDACIÓN consiste en un mecanismo jurídico gracias al cual un matrimonio sustantivamente nulo por determinada causa, pero sobre el que no ha recaído Sentencia de nulidad, pasa a subsanarse, de modo que deja de ser posible que recaiga sobre él una declaración de nulidad basada en dicha causa legal.

Es una institución de origen canónico recepcionada posteriormente pro el Derecho Civil.

Si bien no se establece expresamente, parece claro que la convalidación canónica puede operar como presupuesto del matrimonio religioso que tiene efectos civiles.

La convalidación civil de matrimonio celebrado en forma religiosa comporta:

a)           La celebración de un matrimonio religioso con eficacia civil, en el que concurre una causa de nulidad civil.

b)           Que esta causa sea susceptible de subsanación por alguno de los mecanismos o modalidades civilmente previstos.

c)           El cumplimiento de esas condiciones civiles requeridas para la convalidación.

d)           La eficacia de dicha convalidación se reconduce al ámbito civil.

La convalidación civil del matrimonio es siempre con efectos ex tunc, por lo que el reconocimiento del matrimonio se produce desde la celebración.

La convalidación en el Derecho canónico se regula en los cánones 1156 a 1160.

Hay que diferenciar los siguientes supuestos:

1)           Convalidación cuando recae sobre impedimento:

Es necesario que cese el impedimento y la revocación del consentimiento

2)           Convalidación por ausencia o defecto de consentimiento:

Es necesaria la prestación misma del consentimiento por parte de quien no lo dio o lo dio indebidamente, debiendo perseverar el consentimiento dado por la otro parte.

3)           Convalidación del matrimonio nulo por defecto de forma:

Se requiere que sea contraído nuevamente el matrimonio según la forma canónica. Por lo tanto, éste no es un supuesto propiamente convalidatorio.

Los efectos de la convalidación son ex nunc, es decir, desde el momento de la convalidación.

La SANACIÓN es un medio de convalidación que no requiere la renovación del consentimiento, sino que se concede por la autoridad eclesiástica competente, llevando consigo la dispensa del impedimento, si lo hubo, y de la forma canónica, si no se observó, así como la retroacción al pasado de los efectos (canon 1161).

Queda fuera de la sanación el matrimonio con falta de consentimiento de uno o ambas partes.

La sanación puede concederse a partir del momento de la prestación del consentimiento, con la precisión de que la sanación no ha de ser concedida si no es probable que las dos partes quieran perseverar en la vida conyugal.

La sanación tiene lugar a partir del momento de la concesión de la gracia, pero con efectos retroactivos al momento de la celebración, si no se establece otra cosa.

67.        EL MATRIMONIO RELIGIOSO PUTATIVO.

Son matrimonios putativos aquellos que se consideran nulos. Ello afecta al vínculo matrimonio, pero en ningún caso afectará a los hijos, a pesar de que hay mala fe por una o ambas partes. Por lo tanto, se mantiene la presunción de que se trata de hijos matrimoniales.

68.        LA SEPARACIÓN.

La separación no tiene ningún efecto civil. El acto será inexistente para el ordenamiento civil, ya que es puramente un acto religioso. Por lo tanto, se trata de una materia sobre la que el Estado tiene exclusiva jurisdicción.

69.        LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: LA MUERTE, LA MUERTE PRESUNTA, LA INSONSUMACIÓN, EL PRIVILEGIO DE LA FE.

La disolución es un concepto jurídico típicamente matrimonial, aplicable al matrimonio válido que ha venido teniendo plena vigencia durante un tiempo y que en un momento determinado se extingue por causas sobrevenidas a la celebración.

La muerte es causa de disolución del matrimonio tanto en el ordenamiento civil como en el canónico. Se trata de una causa natural que impide la pervivencia del vínculo jurídico por falta de uno de los presupuestos indispensables para ello.

Lo que verdaderamente comporta la disolución es la muerte misma, ya que con ella se extingue la personalidad civil.

En cuanto a la declaración de fallecimiento que consiste en una resolución judicial firme en virtud de la cual, tras el oportuno expediente, se declara que una persona de cuya muerte no hay absoluta constancia, está a efectos jurídicos fallecida, en función de una serie de supuestos. Es una figura basada en la presunción de muerte.

La declaración de fallecimiento despliega, entre otros efectos, la disolución del matrimonio. Además, si el cónyuge declarado fallecido apareciese, no por ello el matrimonio reviviría.

Hablamos de muerte presunta como un supuesto disolutorio conceptualmente distinto de la muerte misma. Opera como presupuesto que la muerte de un cónyuge no pueda ser comprobada mediante documento auténtico eclesiástico o civil. El otro cónyuge no puede considerarse libre del vínculo matrimonial antes de que el Obispo diocesano haya emitido la declaración de muerte presunta y se producirá tal declaración una vez se hayan realizado las investigaciones oportunas y se alcance la certeza moral sobre la muerte del cónyuge.

Hablamos de matrimonio rato cuando se ha celebrado entre bautizados y es por ello un matrimonio sacramental que, en principio, es indisoluble.

Sin embargo, el matrimonio no consumado entre bautizados puede ser disuelto con justa causa por el Romano pontífice (canon 1142). Es precisa, por lo tanto, la solicitud de uno de los cónyuges. La causa de disolución no es la no consumación, sino la dispensa o gracia del Romano pontífice.

Hay que tener en cuenta que después de haberse celebrado el matrimonio, si los cónyuges han cohabitado, se presume que lo han consumado, mientras no se demuestre lo contrario. Además,  para que se produzca dicha disolución, también es necesario que se constate la ruptura insuperable del matrimonio.

Esta disolución, cuando se produzca, tendrá plenos efectos civiles.

El privilegio de la fe, es una de las tutelas que otorga el Ordenamiento Canónico, porque podrán pedir la disolución de su matrimonio legítimamente celebrado antes de integrarse en la Iglesia Católica. Una vez disuelto el matrimonio legítimamente celebrado por el Estado, podrá contraer matrimonio canónico.

El matrimonio civil, aunque sea eficaz, se puede disolver por el ordenamiento canónico para contraer posterior matrimonio canónico. Dicha disolución tendrá plenos efectos civiles.

70.        MOMENTO EXTINTIVO DEL MATRIMONIO DE LAS MINORÍAS RELIGIOSAS.

Las disoluciones del resto de confesiones religiosas no tienen ninguna eficacia civil en relación con el Ordenamiento del Estado.

LECCIÓN 19. MATRIMONIO Y LIBERTAD RELIGIOSA.

71.        EFICACIA ESTATAL DE RESOLUCIONES CANÓNICAS.

La disolución del matrimonio y la separación se producen en virtud de causas sobrevenidas a la celebración del matrimonio.

Mientras que la disolución entraña la extinción del vínculo, la desaparición del conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de aquel vínculo y consecuentemente la desaparición de la comunidad, en cambio, la separación sólo origina la suspensión, que no la desaparición, del conjunto de derechos y obligaciones que dimanan del vínculo y correlativamente interrumpe la cohabitación.

Finalmente, la nulidad se produce en virtud de causas coetáneas a la celebración del matrimonio y supone la inexistencia, desde el principio, del vínculo, y la desaparición del conjunto de derecho y obligaciones entre los cónyuges, previamente por faltar su causa.

Hoy en día, la eficacia civil de las resoluciones canónicas han dejado de tener carácter automático para necesitar de homologación judicial, siempre a petición de uno o ambos cónyuges. El proceso de homologación se realizará atendiendo a los requisitos del precepto de la ley procesal española que se refiere a la ejecución en España de las Sentencias dictadas en país extranjero, cuando entre España y el país de que se trate no hay régimen de reciprocidad o convencional. Se ha restringido la clase de resoluciones homologables a las de nulidad de matrimonio y disolución por matrimonio rato no consumado. Finalmente se ha limitado este reconocimiento a su efecto principal, es decir, a la anotación de la nulidad declarada o disolución acordada por el órgano eclesiástico competente, con la subsiguiente libertad de estado de los contrayente, quedando los efectos secundarios (liquidación del régimen económico-matrimonial, relaciones paterno-filiales,…)

Las Sentencias de separación dictadas en sede canónica no tienen hoy eficacia civil en España, salvo aquellos efectos que pueda producir una simple separación de hecho.

El Estado da eficacia civil a las declaraciones canónicas por:

a)           Tradición histórica.

b)           El Cc prevé la disolución del matrimonio por divorcio.

c)           En la propia legislación del Estado se prevé la disolución del matrimonio.

Las disoluciones del matrimonio por parte del Estado son diferentes a las canónicas porque el Estado hace caducar la acción después de transcurrido un tiempo o excluye las causas de disolución canónica.

72.        REQUISITOS POR LO QUE HACE REFERENCIA A: A) ÓRGANOS JUDICIALES, COMPETENCIA, LAS PARTES, LOS PROCEDIMIENTOS (DECLARATIVOS, DOCUMENTALES, ADMINISTRATIVOS DE SEPARACIÓN O DE DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO)

En cuanto a los órganos competentes para dictar declaraciones de nulidad,… debemos acudir a la figura de la REMISIÓN. El Ordenamiento canónico dice que se otorgará eficacia civil a las declaraciones canónicas.

El Juez civil ha de determinar su competencia en atención del lugar de celebración del matrimonio, domicilio conyugal y domicilio de cualquiera de los cónyuges.

Las partes que instan la declaración de nulidad canónica serán las partes que celebraron el matrimonio.

El ministerio fiscal también puede solicitarlo (en relación con el artículo 6 de los Acuerdos).

Los contrayentes pueden solicitar la declaración de nulidad.

Si el ministerio fiscal la insta, las partes también podrán hacerlo por la vía civil.

Hay muchos procedimientos mediante los cuales se puede pedir la declaración de nulidad, resolución,… del matrimonio. Por lo tanto, se entiende que cualquier acto de jurisdicción es suficiente para provocar el derecho para pedir la eficacia civil de tal acto.

En la práctica ordinaria de los Tribunales civiles, si no hay oposición de parte en el procedimiento de ejecución civil, la Sentencia canónica de nulidad de matrimonio o disolución por inconsumación se ejecuta civilmente. Si no se plantea oposición, el juez, salvo excepciones, examina os aspectos puramente formales, esto es, la autenticidad de la sentencia canónica de la nulidad o de la decisión pontificia de inconsumación, que la Sentencia no se haya dictado en rebeldía, y que la misma sea efectivamente ejecutiva, y acuerda por Auto la eficacia en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica, procediendo a su ejecución con arreglo a las disposiciones del Código civil sobre las causas de nulidad y disolución.

73.        SENTENCIA.

74.        DOBLE CONFORMIDAD.

Todo acto dictado por un Tribunal puede ser reconocido. En el ordenamiento canónico el concepto de Sentencia es igual que en el ordenamiento civil.

En relación a la doble conformidad significa que para que una Sentencia de nulidad matrimonio sea inscribible es necesario que haya un segundo pronunciamiento al respecto. Este segundo procedimiento es más abreviado. Ya no es necesario que se produzca todo el iter procesal ordinario, sino que el Juez en segunda instancia  se leerá la demanda y la sentencia y verá si la Sentencia de primera instancia es o no coherente. Si el Juez entiende que hay falta de coherencia, procederá a conocer el fondo de la causa y dictará una segunda sentencia razonada en los hechos y derecho sobre si se otorga o no la nulidad.

Si la primera sentencia es de nulidad y la segunda no, puede haber una tercera instancia que ratifique la primera o segunda Sentencia.

Si se deniega la nulidad, se puede volver a presentar la demanda si aparecen nuevos datos.

LECCIÓN 20. ASISTENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA.

8.           NOCIÓN DE ASISTENCIA RELIGIOSA.

La asistencia religiosa es la acción del Estado para establecer la infraestructura adecuada para que las personas internas en determinados centros de sujeción especial, puedan recibir asistencia religiosa y espiritual.

Se ha de diferenciar entre:

a)           Asistencia religiosa:

La presta el Estado. Es la obligación pública de ofrecer este servicio. Nace cuando una persona se ve mermada de libertad. El Estado ha de promover los medios para hacerla efectiva.

b)           Asistencia espiritual:

Surge entre el fiel y su confesión religiosa y es ésta la que presta la asistencia.

En nuestro Ordenamiento Jurídico encontramos dos formas de asistencia religiosa:

1.           Propia:

Para personas que tiene acotada su libertad de movimiento: militares, centros hospitalarios, centros penitenciarios,…

2.           Impropia:

La situación, a pesar de que no hay internamiento forzoso, se aconseja una asistencia complementaria: son los alumnos que están en centros públicos.

El Estado está obligado a prestar esta asistencia religiosa desde dos vertientes:

a)           Negativa. Ha de remover todo los obstáculos, para que el feligrés pueda hacer efectivo su derecho.

b)           Positiva: Se trata de un derecho prestacional. Los ciudadanos lo pueden pedir en los casos de especial sujeción.

El contenido de la asistencia religiosa se concreta en la oferta de asistencia espiritual a los fieles de las diferentes confesiones que se encuentren en casos de internamiento forzoso, dependiendo del Estado.

Las formas en que se hace efectiva la asistencia religiosa no dependen sólo de lo que diga el gobierno, sino también de las características esenciales del Centro donde se produzca la asistencia.

Pero cada Estado tiene un modelo diferente:

1.           Estado Liberal: No tiene un modelo asistencial espiritual o religioso.

2.           Estado confesional autoritario: Régimen de integración absoluta y funcional.

3.           Estado social y democrático: Modelos que garantizan las necesidades reales en cada caso.

Así, se pueden diferenciar 4 modelos fundamentales:

•             Modelo de integración.

Es el Estado el que establece la infraestructura personal y material para prestar la asistencia religiosa.

En este modelo hay diferentes variables en función del grado de integración:

o             Más amplio: Los ministros de culto llegan a convertirse en funcionarios del Estado.

El Estado puede llegar a crear por sí mismo los servicios religiosos de una determinada confesión o establecer su contenido. Es un modelo contrario o lesivo al principio de laicidad.

o             Más suave: La ordenación pública se reduce a una cierta coordinación de los medios existentes, sin entrar a establecer ni valorar los principios de asistencia espiritual prestada.

•             Modelo de concertación.

Se establece la asistencia religiosa en convenios entre la confesión religiosa en concreto y el Estado.

El concierto puede fundamentarse en un acuerdo de cooperación anterior o no.

Como valoración positiva es que se trata de un modelo muy adaptable, tanto el tipo de centro, como a las especiales características de la confesión.

•             Modelo de libre acceso.

Se permite a los ministros de culto de las confesiones acceder cuando lo deseen al centro de internamiento.

Se puede fijar por convenio o acuerdo unilateral del Estado.

Las relaciones del ministro de culto con el centro supone que se autoriza al ministro a entrar libremente en el centro para atender espiritualmente a sus fieles.

•             Modelo de libre salida.

Para que a los internos puedan atender sus necesidades espirituales fuera del centro de internamiento. Sólo se les exigen una solicitud previa.

Los fieles pueden salir fuera del centro para recibir la asistencia. Entonces es ilógico que actúe el Estado con medios.

En España hay diferentes modelos:

–              Para la Iglesia Católica se sigue un régimen de integración moderado en el ejército, instituciones penitenciarias y de beneficencia. En cambio, en los centros hospitalarios se sigue un modelo de concertación.

–              Para las confesiones con acuerdo, en general se sigue un modelo de libre acceso.

–              La asistencia religiosa impropia es un sistema integración para la educación no universitaria, no superior, y la concertación para la educación superior (universitaria).

9.           LA ASISTENCIA:

a)           EN LAS FUERZAS ARMADAS.

Se regula por diferentes normas, pero hay que destacar el RD 1145/1990, de 7 de septiembre, por que el se crea el Servicio de Asistencia Religiosa en la Fuerzas Armadas, los miembros de las cuales ejercerán sus funciones con respete al Derecho Constitucional, de acuerdo con la CE. El sistema válido en este caso es un sistema integrador único.

El artículo 3 RD 1145/1990 dice que los curas no tendrán condición de militares. Ahora se está a un sistema de integración moderada.

El régimen de estos ministros religiosos se deberá ajustar a la Ley de 19 de julio de 1989, reguladora del personal en el Servicio Militar.

Puede ser:

–              Una vinculación a partir de una relación de servicios profesionales.

–              Movilidad y régimen de asignación de puestos de trabajo.

–              El régimen retributivo es similar al militar.

–              El régimen disciplinario es similar al general de los funcionarios.

Cabe diferenciar entre:         

1.           Asistencia religiosa a los católicos.

Se realiza a través del sistema de asistencia religiosa integrado por sacerdotes católicos que quedan vinculados por una relación de servicios de:

•             Carácter permanente: cumplir con las condiciones que establecen las convocatorias y habrán de prestar servicios no permanentes por un mínimo de 3 años.

•             Carácter no permanente: Por la firma de un compromiso por un máximo de 8 años y se puede rescindir voluntariamente cada año por el sacerdote o arzobispo.

Los miembros permanentes tienen la categoría de oficiales superiores y los no permanentes la de oficiales y se les afilia al régimen general de la Seguridad Social.

Están sujetos al régimen disciplinario vigente para los funcionarios civiles, pero la incoación del expediente corresponde al arzobispo.

Las retribuciones de ambos se regularán conforme a las leyes relativas a los funcionarios civiles. No se consideran miembros del servicio a aquellos sacerdotes que colaboren a tiempo parcial y complementariamente con el ejército.

Los miembros de los antiguos cuerpos castrenses tienen 6 meses desde la entrada en vigor del RD para optar si prefieren seguir como estaban o quieren incorporase al nuevo sistema de asistencia religiosa del RD.

La organización del arzobispado castrense se rige por los principios organizativos establecidos en el acuerdo celebrado entre la Santa Sede y el Estado, sobre asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y Servicio Miliar de Clero y Religiosos.

2.           Asistencia religiosa a miembros de otras confesiones.

Esta asistencia se presta de acuerdo con lo que establecen las Reales Ordenanzas:

•             Se limita a miembros de las confesiones legalmente constituidas.

•             La asistencia espiritual se prestará para los miembros contratados y autorizados para el ejército.

•             Los capellanes de religiones no católicas desarrollarán las mismas funciones que los capellanes católicos.

3.           Normas comunes a todas las confesiones.

a)           Los comandantes respetarán el derecho a la libertad religiosa de los militares en su cargo y, por lo tanto, habrán de procurar la mejor armonía posible entre todas las confesiones. No se pondrán de parte de una determinada religión. Habrán de demostrar la neutralidad ante la religión.

b)           Se proporcionará el tiempo, el lugar y los medios posibles que sean necesarios para que las personas puedan realizar sus actividades religiosas sin perturbar la vida militar. Si no fuera posible que los militaren cumplan sus obligaciones religiosas en los locales propios, se les podrá autorizar para que vayan a la localidad más próxima donde hayan estos locales, siempre que las autoridades de las fuerzas armadas no lo prohíban.

c)           Los actos de culto se ajustarán a la normativa general sobre reuniones.

d)           No se puede obligar a nadie a declarar sobre sus creencias religiosas. Ello no significa que no se le pueda preguntar, más bien por la propia organización del servicio. La persona, en ningún caso, está obligada a contestar.

b)           EN LOS CENTROS PENITENCIARIOS.

Es en estos donde tiene más sentido la asistencia religiosa, porque las personas se encuentran privadas de libertad y es muy difícil ejercer su libertad religiosa.

Además, si las prisiones tienden a la reinserción social del ciudadano, con más razón cobra sentido esta asistencia, como apoyo moral positivo que refuerza las normas del comportamiento social.

El sistema de asistencia actualmente establecido es para la religión católica: El cuerpo de capellanes de instituciones penitenciarias. Para el resto de confesiones es el de libre acceso.

1.           Asistencia religiosa a los católicos.

Se regula por el RD 190/1986, de 9 de febrero, que aprueba el Reglamento penitenciario.

Regula la asistencia espiritual individualizada, enseñanza religiosa de los internos que lo soliciten y asistencia religiosa.

Si algún preso quiere asistencia de un capellán concreto, éste puede acceder al centro, si lo solicita al Director y será acompañado por el capellán de la prisión, necesitando de la  autorización del Director para entrar en el centro.

2.           Asistencia religiosa al resto de confesiones.

Se contempla en el artículo 290 RD 190/1986, de 9 de febrero.

Podrá recibir, si lo solicita, asistencia espiritual de su confesión, siempre que se autorice. El acceso será libre y sin limitación de horario. El ministro será acompañado por un funcionario designado por el Director y deberá respetar siempre las normas del centro.

c)           EN LOS HOSPITALES.

Aquí la asistencia se justifica porque son los momentos más duros de la vida de una persona y donde florecen los sentimientos religiosos.

El problema es la diversidad y cantidad de centros, ya que es difícil crear un sistema unitario organizado por la Administración.

Por las especiales características de la asistencia religiosa, se ha optado por un sistema de conciertos, junto con el de libre acceso.

1.           Asistencia a los católicos.

El régimen jurídico vigente surge del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 1979, donde se establece esta asistencia, estableciendo pactos entre las autoridades civiles y las eclesiásticas, pactos a nivel estatal, autonómico y provincial.

El marco donde se encuadra esta asistencia es el que se establece en el Convenio de 20 de diciembre de 1985:

a)           El ámbito de aplicación va destinada  los católicos internos en hospitales públicos de cualquier tipo.

b)           En cada centro existirá este servicio que ofrecerá atención personal (pastoral) a los pacientes, familiares o visitantes y al personal del hospital. Si lo solicita el paciente expresamente, el sacerdote también podrá asistir, dar el sacramento, a personas no católicas.

c)           La gerencia del hospital ha de proporcionar al servicio los recursos y medios adecuados, entre los que resalta el fomento de la información de existencia del servicio a los pacientes. Prestarán el servicio los capellanes o personas idóneas designadas por el ordinario del lugar, pero nombradlas por la dirección del centro que escogerá el tipo de vinculación jurídica que quiere tener con ellos.

d)           En cuento a las retribuciones y condiciones, se establece en el anexo la cantidad de sacerdotes por el número de camas y las retribuciones fijas sometidas a actualizaciones anuales.

2.           Asistencia religiosa a miembros de otras confesiones.

El derecho de asistencia religiosa hospitalaria se reconoce en el artículo 2 LOLR, sin diferenciar entre católicos y no católicos. Cualquier persona lo puede exigir y si lo hace, el director del centro deberá llevar a cabo las medidas necesarias para que se le preste tal asistencia. Se trata de un derecho general de toda persona a reclamar la asistencia religiosa en los hospitales.

En los 3 Acuerdos  se reconoce el derecho en el artículo 9, adaptándose el modelo del libre acceso y sin limitación de horario.

En cuanto a la asistencia religiosa en los hospitales privados, el Estado no está obligado a tomar medidas directas por esta asistencia, pero como garante de los derechos fundamentales de los particulares, se tiene que intentar y fomentar que las condiciones sean las más propicias posibles.

d)           EN INSTITUCIONES BENÉFICAS Y ASISTENCIALES.

Es una cuestión históricamente asumida por la Iglesia Católica, en base al mandado de ayuda a los más necesitados, pero que ha ido pasando a manos de la Iglesia Católica con los años.

Hoy no sólo se atiende a los indigentes, sino a todas las personas que sufren carencias o disminuciones de cualquier orden. Ésta se justifica sin necesidad de dar explicaciones.

Pero dada la diversidad y dispersión de los centros, se ha establecido el régimen de conciertos para la Iglesia Católica y un modelo de libre acceso para el resto de confesiones.

e)           EN LOS CENTROS DE EDUCACIÓN.

La asistencia se considera impropia, porque en estos casos no se da una situación de imposibilidad de salir del centro, pero se considera necesaria para desarrollar la personalidad integral de los alumnos.

Se regula en el artículo 2.3 LOLR y se establece que los poderes públicos deberán facilitar los locales adecuados para que tenga lugar la asistencia. Pero el Estado no está obligado a fomentar ni organizar la asistencia, sino que habrán de ser las confesiones las que habrán de actuar para estar en los lugares necesarios.

La asistencia en los centros públicos, el alumno, aprovechando al profesorado de religión, puede recibir la asistencia voluntariamente. Cabe diferenciar entre:

1.           Asistencia a los católicos:

El artículo 2 del Acuerdo sobre Educación y Asuntos culturales establece que hasta el nivel secundario las autoridades académicas permitirán a la jerarquía eclesiástica establecer convenios para poder realizar las actividades complementarias de formación y asistencia religiosa. Pero no se dice si son centros públicos o privados. Se puede pensar que estamos ante la posibilidad de establecer convenios con los centros públicos y concertados.

En cuanto a los centros privados no concertados, el Estado ha de fomentar las condiciones, pero no tiene porqué poner los medios adecuados.

En la Orden de 4 de agosto de 1980, se vuelve a repetir que por convenio se acordará cómo las confesiones utilizarán los locales previstos a tal efecto.

2.           Asistencia al resto de confesiones:

Siempre se relaciona con los Centros Públicos.

Nada se establece al respecto, pero no significa que no se puedan firmar conciertos para hacerla efectiva. El derecho en sí lo tienen reconocido genéricamente.

10.        OTRAS SITUACIONES.

Seria el caso, por ejemplo, de la asistencia religiosa en prisiones de guerra. Aquí también se tiene derecho a la asistencia religiosa. Los prisioneros y los Estados deberán hacerlo efectivo. La prestarán los capellanes que también, en un principio, están prisioneros. Si no hay ninguno, se buscará un capellán prisionero de otra religión, antes que de fuera.

11.        REFERENCIA A LOS MINISTROS DE CULTO.

Son aquellas personas encargadas de la especial enseñanza de la doctrina y de la realización de los ritos de las confesiones a la cual pertenezcan.

Para calificar jurídicamente a alguno como Ministro de Culto, la confesión de que se trate ha de otorgar tal calificación. Así, el Estado sólo asumirá a aquellos que la confesión haya otorgado dicha categoría.

Por lo que se refiere a los católicos, no hay problema.

Por lo que se refiere a las otras 3 confesiones con Acuerdo, hay que analizar los artículos 3 y 6 de los 3 Acuerdos:

–              FEREDE: Personas físicas que tengan esta condición dada por su confesión. Los artículos 3 y 6 del Acuerdo establecen sus funciones.

–              CEFI: Serán los Rabinos y deben desempeñar las funciones propias de la religión judía.

–              CIE: Son los dirigentes islámicos, los Imanes y debe desempeñar las funciones o actividades de culto.

Los 3 Acuerdos vienen a establecer lo mismo.

LECCIÓN 21. OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y LIBERTAD RELIGIOSA.

12.        NOCIÓN.

13.        PRECEDENTES HISTÓRICOS: EL DERECHO DE ASILO EN LOS ORDENAMIENTOS MEDIEVALES; EL FUERO INTERNO DEL ORDENAMIENTO CANÓNICO; LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO.

14.        FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA EN LOS ORDENAMIENTOS CONSTITUCIONALES VIGENTES.

Hasta hace poco tiempo, la objeción de conciencia era un fenómeno minoritario. Hoy, los supuestos se han extendido a más ámbito e incluso se puede hablar de objeciones de conciencia.

Es puede definir como una de las más destacadas manifestaciones prácticas de discordancia entre la moral y lo que establece la Ley.

Como la doctrina no hace una definición concreta, debe diferenciarse de otras figuras, como la DESOBEDIENCIA CIVIL, que es el incumplimiento de un deber jurídico con la finalidad de obtener una modificación de la legislación vigente.

La objeción de conciencia, en cambio, comporta la desobediencia de un deber jurídico motivado por causas morales.

Prieto Sanchís dice que la objeción de conciencia es un acto privado, no político, que rechaza la aplicación de Ley, porque es injusta.

En cuanto a la OPCIÓN DE CONCIENCIA, como existen comportamientos contrarios a la Ley, el legislador se ha visto obligado a facultar al sujeto para escoger una solución alternativa o bien disculpa de la actuación que impone la propia norma.

La objeción de conciencia no puede reconducirse a un simple incumplimiento de un deber jurídico. Sí que puede haber una norma de exoneración de los deberes jurídicos.

Por lo tanto, la objeción de conciencia no es una autorización para el incumplimiento de un derecho, sino una cláusula que en atención a la conciencia permite un incumplimiento, pero no hay desobediencia.

El hecho de que existan determinadas objeciones de conciencia, puede ser porque las obligaciones en que se fundamentan tienden a desaparecer o bien que sea una obligación legítima, pero que el Estado permite su incumplimiento a otro colectivo.

La CE, artículo 30.2 CE, sólo menciona expresamente la objeción de conciencia al servicio militar, pero el artículo 16.1 CE establece la libertad de conciencia en temas generales. Así, estamos ante un derecho general a la objeción de conciencia que el Juez habrá de valorar.

La objeción de conciencia no es un derecho fundamental autónomo, sino que es la exteriorización de la libertad de conciencia. Entonces no necesita de desarrollo legislativo.

15.        MANIFESTACIONES:

a)           EN MATERIA FISCAL.

Es la pretensión de impago de aquella parte de tasas o tributos que son actividades contrarias a la conciencia de determinados contribuyentes.

La forma más conocida es reducir del IRPF el porcentaje que el Estado destina a gastos militares o defensa. Estos objetores se ofrecen a dar esta cantidad a fines compatibles con su conciencia porque su fin no es pagar. Así, pretendiendo que haya una alternativa de pago para los tributos que puedan chocar con su conciencia.

En España no se debe producir ninguna cláusula de objeción tributaria. La jurisprudencia, para rechazarlo dice:

–              Que es un tema político y su solución corresponde a las Cortes Generales.

–              Que no se puede amparar en el artículo 16.1 CE porque necesita una regulación legal.

–              Ni tan sólo ninguna posibilidad puede afectar el dinero de los propios impuestos a otro fin, sino que rige el principio de no afectación del sistema impositivo.

Como contra argumentación se puede decir que el TC dijo que el aborto sí era una derivación del artículo 16.1 CE, ¿entonces porque dice que no en materia fiscal, pero sí en relación al aborto?

También se puede decir que por qué no se pueden aceptar alternativamente los impuestos porque existe también la asignación tributaria a la Iglesia Católica.

Prieto Sanchís dice que el objetor fiscal es un desobediente legal y que incluso no haya una Ley que lo regule expresamente, no se podrá tener derecho a un derecho a la objeción de conciencia fiscal.

b)           AL ABORTO.

Es la negación a participar de forma directa o indirecta en la realización de prácticas abortivas, porque va en contra de la conciencia moral.

Esta actitud, normalmente se plantea al personal médico o paramédico cuando tienen que realizar prácticas abortivas.

En estos casos, el médico no se enfrente contra la Ley del aborto, sino contra el hospital que le obliga a realizar el aborto.

Así, cuando el médico firma el contrato que contiene de forma implícita el realizar abortos, porque lo habitual es asumir una serie de deberes propios de su categoría profesional.

Es la conciencia la que decide si en el contrato firmado entran o no las prácticas abortivas. Nadie puede obligar al médico a realizar estas prácticas abortivas.

En el Derecho Español no se hace mención en una Ley, pero si lo reconoce el TC en su STC 53/1985, de 11 de abril, porque se desprende del derecho del artículo 16.1 CE. El TC dice que esta objeción va más allá, porque la vida del nasciturus es un derecho fundamental, reconocido y protegido, porque la Ley del aborto sólo despenaliza algunos casos, pero no establece el aborto libre.

Así, es una objeción de legalidad, porque el médico que lo plantea, lo que hace es enmarcarse dentro de la teoría general prohibitiva, sin valorar si está dentro o no de estas excepciones.

c)           A LOS TRATAMIENTOS MÉDICOS.

Se plantea en el caso de que los pacientes, por sus creencias religiosas, se niegan a recibir tratamiento médico que le es necesario para vivir.

Así, es para el médico, para salvar vidas y para el paciente en sus creencias religiosas.

Es una Ley impropia, porque no hay una Ley que obligue a imponer tratamientos médicos.

Los diferentes bienes jurídicos protegidos son:

–              Derecho al propio cuerpo.

–              Derecho a la intimidad personal y familiar.

–              Derecho de los padres en relación a los hijos en sus creencias.

Por otra parte, tenemos el interés del Estado de preservar la salud y del médico para salvar vidas.

Ha sido la jurisprudencia penal la que ha elaborado el tema, pero de forma incompleta y en temas concretos de responsabilidad del Juez ante una transfusión de sangre respecto a los mayores o menores de edad que se niegan a la transfusión.

Así, tenemos el caso que ha llegado al TC donde un menor de edad, los padres se niegan a la transfusión de sangre. Eran Testigos de Jehová, pero el TC dice que los padres no pueden decidir sobre la vida de su hijo. Es primordial la vida del hijo. Entonces, se ha de hacer la transfusión.

Otro caso sería el de una mujer Testigo de Jehová que deja por escrito que no quiere transfusiones de sangre, pero es necesaria para su vida. El marido firma la autorización exonerando a los médicos. La mujer después denuncia al médico, pero el Juez lo exonera porque es primordial salvar la vida de las personas. El TC dice que el artículo 3 LOLR, la libertad religiosa tiene como límite la salud de las personas.

Más discutible es el caso de la huelga de hambre de unos presos. Aquí, el Estado está obligado por una relación de sujeción especial de velar por la vida y la salud de los presos.

d)           DENTRO DE LAS RELACIONES LABORALES.

Negación de llevar a cabo la relación laboral en días que son festivos para su confesión.

Para los Testigos de Jehová y la Iglesia Adventista del Séptimo Día, dicen que el día festivo no se puede trabajar.

Se plantea, sobre todo, en EEUU. En España, el TRET dice que hay un día y medio de descanso semanal que, generalmente, es el domingo.

Los Acuerdos prevén el respeto al día festivo de cada una de las confesiones.

Así, la STC 19/98, de 13 de febrero, donde una trabajadora que solicitaba no trabajar los viernes y los sábados, porque se hizo de la Iglesia Adventista del Séptimo día. El empresario se negó y la trabajadora recurrió. Se le desestimó el recurso. El despido era procedente porque cuando cambió de religión ya se había firmado el contrato de trabajo y suponía un cambio en la organización del trabajo.

Sería diferente si fuera antes de firmar el contrato de trabajo.

e)           LOS JURAMENTOS COMPROMISORIOS.

Hay dos casos de objeción de conciencia:

–              En el juramento ante Dios: porque no es creyentes y se niega por laicidad.

–              Al Juramento: desobediencia a los preceptos constitucionales que impiden el hecho de jurar.

Nuestro ordenamiento jurídico permite dos posibilidades:

i.             Jurar por Dios.

ii.           Prometer por el honor.

El TC dice que es legítimo constitucionalmente negar ambas posibilidades, pero sí se puede condicionar el ejercicio de un cargo al prometido o jurado.

f)            DENTRO DEL ÁMBITO EDUCATIVO.

Determinados contenidos obligatorios de la educación pueden suscitar las objeciones de conciencia en este campo por parte de los padres. Estas enseñanzas obligatorias han creado rechazo para los padres por razones de convicciones, morales o religiosas.

En Francia y en España se ha dado el caso de niñas que van a clase con el velo islámico.

El Tribunal estableció que no se podía hacer proselitismo de una determina religión y negó el derecho de las niñas por 3 razones:

–              No se pueden hacer actos reivindicativos ni propagandísticos de la religión.

–              Cualquier vestimenta es adecuada en la escuela si no impide la realización de las actividades físicas, de laboratorio,…

–              Está vetada cualquier indumentaria que trastorne la actividad de la clase o de las actividades pedagógicas.